Corporate agreement with third parties according to the Civil Code of the Russian Federation

Vasilchenko Daniil Dmitrievich Postgraduate at the Civil Law Department of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration  670013, Russia, Ulan-Ude, ul. Klyuchevskaya, 28 vasilchenkodaniil@rambler.ru Other publications by this author

В рамках статьи 67.2 Гражданского Кодека Российской Федерации (часть первая) ^[1] закреплена возможность участников обществ заключить корпоративный договор, то есть соглашение, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. В рамках регулирования указанного договора законодателем определены отдельные особенности, связанные с данным соглашением. В рамках данной статьи нами будет рассмотрена возможность заключения договора об осуществлении прав участников общества или воздержании от такого осуществления, сторонами которого являются кредиторы общества и иные третьи лица. Данное соглашение заключается в целях обеспечения охраняемого законом интереса данной стороны. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре. Стоит отметить, что в теории данное соглашение было определено как «квазикорпоративный договор»^[2].
Стоит отметить, что позиции правоведов относительно участия третьих лиц в данной сделке являются неоднозначными. Одни авторы утверждают, что третьи лица не могут участвовать в подобных соглашениях. В частности, Суханов Е.А. указывает, что данные положения позволяют вывести корпоративное управление за рамки корпорации, что грозит тем, что защита интересов инвесторов, кредиторов и миноритариев, ставится целиком и полностью зависимой от усмотрения не только учредителей (участников), но и различных третьих лиц ^[3]. Андреев В.К. указывает, что подобная возможность сокрушает всю конструкцию юридического лица, осложняет понимание того, действовало ли лицо в интересах представляемого и (или) юридического лица добросовестно и разумно или действовало недобросовестно и неразумно, соответствовали ли его действия обычным условиям гражданского оборота или предпринимательскому риску ^[4].
Другие авторы утверждают, что подобное участие третьих лиц возможно. Шиткина И.С. указывает, что привлечение третьих лиц может обуславливаться инвестиционными нуждами общества путем ограничения своих прав ^[5]. Также Нуртдинов Р.Г. указывает, что введение данной нормы видится оправданным в силу того, что в процессе осуществления хозяйственной деятельности у общества возникают ситуации, когда существует необходимость участия в таком договоре иных лиц, кроме участников (акционеров) общества. Например, ситуация, когда общество привлекает существенные кредитные ресурсы, которые сравнимы со стоимостью всех активов общества. У кредитора возникает вполне оправданная потребность обеспечить свои интересы при принятии ключевых финансовых решений обществом ^[6].
Таким образом, в теории права отношение к указанной возможности является достаточно спорным.
Из определения, данного в законе, можно сразу отметить следующее. В данном случае, законодатель проводит дифференциацию между договором об осуществлении прав участников, в понимании пункта 1 данной статьи и договором, в понимании пункта 9 этой же нормы. Отличие первого пункта от второго, в рамках определения, состоит, во-первых, в том, что сторонами рассматриваемого соглашения могут быть третьи лица, а, во-вторых, в том, что единственным требованием при заключении такого договора является наличие охраняемого законом интереса у данного третьего лица. Из этого можно определить следующее, третье, отличие. Корпоративный договор представляет собой акт согласования воль участников (акционеров), который основан на общности интересов, направленный на оказание влияния на волю общества. В данном случае, обращая внимание на то, что согласно пункту 9 статьи 67.2 ГК РФ, рассматриваемое соглашение заключается в целях обеспечения интересов третьих лиц, то можно сделать вывод, что данное соглашение также представляет собой акт согласования воль участников (акционеров), но основан он не на общности интересов, а на интересе третьего лица или третьих лиц, являющихся стороной договора. В-четвертых, исходя из этого и учитывая то, что договор об осуществлении прав участников является многосторонним организационным договором ^[7], то можно сделать вывод, что квазикорпоративный договор является двусторонним обязательственным соглашением, одной стороной которого является кредитор, имеющий право требовать действовать в своем интересе, а другой стороной являются участники (акционеры) общества, которые обязаны действовать в соответствии с ним.
В рамках нашей темы также стоит обратить внимание на вопрос равенства сторон участников гражданского оборота. Отдельными авторами отмечается, что принцип равенства участников гражданско-правовых отношений означает независимость воли каждого из них от воли другого^[8]. Но, учитывая возможность заключать подобные соглашения, считаю, что в данном случае в отношении воли должника возникает определенная зависимость от воли кредитора. Таким образом, можно сделать вывод, что в рамках пункта 9 статьи 67.2 Гражданского Кодекса РФ (часть первая) законодательно определено исключение из данного принципа.
Также стоит обратить внимание на следующее. При этом стоит отметить следующее. Так, в теории отмечается, что под третьими лицами могут пониматься «также банки, иные кредиторы как общества, так и его участников, другие лица, законные интересы которых могут быть связаны с порядком и условиями осуществления участниками хозяйственного общества своих корпоративных (членских) прав (например, действующие или потенциальные инвесторы, покупатели акций или долей в уставном капитале и т.п.)»^[9]. В данном случае, возможно согласиться с позицией автора относительно кредитора должника, решившего произвести обеспечение своего интереса посредством создания обязанности участникам (акционерам) общества как лиц, непосредственно участвующих в определении воли общества.
Но, при этом, стоит не согласиться с возможностью заключения договора с целью обеспечения интересов кредиторов участников общества, в рамках которого заключается договор об осуществлении прав участников. Как указывается, действия участников (акционеров) в рамках договора об осуществлении прав участников, относительно формирования воли общества, состоят в объединении участников (акционеров), так как они имеют свой определенный взгляд на дальнейшее развитие общества, который выражается в определении исполнительных органов, одобрении тех или иных сделок и т.п.^[10] Данные вопросы, таким образом, разрешаются на внутрикорпоративном уровне, но при определенном оказании влиянии также третьих лиц в целях обеспечения своих интересов.
В указанном случае, при наличии обязательственных отношений между участником общества и кредитором такого участника цель состоит в обеспечении интереса такого кредитора. Но, при этом, непонятно каким образом формирование воли общества направлено на обеспечение интереса такого кредитора. Можно представить, что интерес кредитора состоит в принятии определенных решений общим собранием общества, направленных именно на благо кредитора. Но учитывая, что в данном случае, исполнение условий не обусловлено нарушениями со стороны должника, не совсем понятно каким образом данное соглашение обеспечивает интерес кредитора участника. При этом даже если представить, что данное соглашение представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства и применяется только при нарушении его, посредством влияния на действия участников (акционеров) в рамках формирования воли общества во благо кредитора, считаю, что подобная конструкция напоминает более отношения поручительства, по которому поручитель (общество) обязуется перед кредитором другого лица (участника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, только в данном случае данная конструкция «усложняется».

Рассматривая цели и основные особенности данного соглашения стоит обратить внимание на существующую на практике возможность при заключении кредитных договоров включать в их содержание т.н. ковенанты – «условия, устанавливающие дополнительную обязанность для заемщика совершать определенные действия (например, предоставлять кредитору финансовую отчетность или поддерживать определенный уровень оборота денежных средств на счетах) или воздерживаться от совершения каких-то действий (к примеру, не обременять свои активы залогом, не брать других кредитов без согласования с банком и т.д.)», т.е. в предоставлении кредитору определенных гарантий, снижающих риски невозврата кредита ^[11]. На практике такие условия признаются действительными ^[12].
Как указывает Беляев Р. В. в рамках отношений должника и кредитора последний сталкивается с кредитным риском, т.е. с определенной вероятностью невозврата кредита и (или) неуплаты процентов по нему со стороны должника. К факторам, которые составляют указанный риск, относится финансовое состояние должника, качество управления им, добросовестность менеджмента и собственников, качество его активов и др. На практике для ограничения указанного риска используются в договоре ковенанты ^[13]. Как указывается в литературе «ковенанты обуславливают динамичные отношения между кредитором и заемщиком», учитывая, что большая часть факторов, оказывающих влияние на будущее состояние должника, является «неконтрактируемой, не поддающейся прогнозированию». Соответственно, как указывается, «для сторон кредитного договора трудно однозначно определить наступление событий, которые в будущем могут повлиять на ухудшение состояния заемщика» ^{[13, с. 95]}.
При этом, как отмечается, многие авторы сходятся во мнении, что кредиторами используются ковенанты в качестве способа вмешательства в управление должником и исправления ситуации для того, чтобы избежать дальнейшего ухудшения его состояния и наступления ее банкротства. По мнению автора, риск нарушения ковенантов и последующих санкций в отношении должника дает возможность кредитору оказывать воздействие на решения органов управления должника в случае ухудшения финансовой ситуации или потребовать проведения изменений внутри его. Угроза применения рассматриваемых мер является настолько эффективным инструментом, что на практике позволяет кредиторам осуществлять контроль над должником даже тогда, когда нарушение ковенантов не происходит. Отмечу, что целью определения данных условий, как указывается в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.2012 № А25-1260/2011, является получение контроля за финансовым состоянием заемщика ^[14]. При этом данные условия используются не только в кредитных, но и иных финансовых сделках, в частности, облигационных ^[15].
Также в рамках характеристики ковенантов, учитывая обеспечительный характер данных положений, стоит согласиться с Кувалдиной Т.Б., которой указываются основные отличия рассматриваемых условий от различных гарантий, прописываемых в договоре, относящиеся к способам обеспечения исполнения обязательств и выполняющие при этом две основные функции: стимулирующую и компенсационную. Ковенанты же, по мнению автора, направлены «в будущее», т.е. они устанавливают действия, которые сторона должна совершить или воздержаться от совершения после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей ^[16].
Как отмечается, нарушение рассматриваемых условий позволяет кредитору «истребовать предоставленные средства досрочно, до того как просигнализированный нарушением данных гарантий риск претворится в жизнь» ^{[15, с. 150]}. Как указывает Карапетов А.Г., данные условия обладают сигнальной и информационной функцией, предоставляя возможность кредитору «упредить негативное развитие событий, вернув средства при самых первых признаках возникающих у должника проблем». Кроме этого, также возможно применить к должнику иные санкции, если они предусмотрены в договоре (в частности, взыскать неустойку или повысить процентную ставку по кредиту) ^[17].
Учитывая вышеуказанное, можно увидеть, что, как и у рассматриваемого соглашения, так и указанных условий, существует множество общих моментов. В частности цель, а именно обеспечение интересов кредитора, снижающего его риски. Функции, исходя из сущности как ковенант, так и рассматриваемого соглашения, не являются ни стимулирующими, ни компенсационными, как способы обеспечения исполнения обязательства. В данном случае, как было указано выше, имеется направленность в будущее, т.е. определение действий или бездействия, осуществляемого со стороны должника. При этом отличием одного от другого является то, что в одном случае поведение должника определено в рамках соглашения непосредственно с самим должником, а в другом случае заключается отдельное соглашение с участниками (акционерами), в рамках которого стороны определяют положения, связанные с присутствием на общем собрании общества и голосованием по вынесенным на повестку дня предложениям. Также можно отметить, что среди целей заключения рассматриваемого соглашения можно выделить определение дополнительной ответственности за действия должника, которые указаны в рамках существующего соглашения по неисполнению или ненадлежащему исполнению условий основного договора, заключенного между кредитором и должником. При этом стоит обратить внимание на то, что договор об осуществлении прав участников, в рамках своего содержания, может включать не только вопросы, связанные с голосованием на общем собрании и др., но и внутриорганизационные положения (пункт 4 статьи 67.2 Гражданского Кодекса РФ (часть первая)), а также изменение объема правомочий участников (акционеров) (пункт 1 статьи 66 Гражданского Кодекса РФ (часть первая)). В соответствии с буквальным толкованием пункта 9 статьи 67.2 Гражданского Кодекса, можно сделать вывод, что данные вопросы также могут быть прописаны в соглашении с третьим лицом, но учитывая при этом, что они направлены на обеспечение интересов указанных лиц.
Таким образом, можно сделать вывод, что в рамках российского права обеспечение интересов кредиторов возможно двумя способами: определения ковенанта непосредственно в соглашении с должником и посредством заключения рассматриваемого соглашения.

Как указывается законом, к договору, заключаемому с третьими лицами, соответственно применяются правила о корпоративном договоре, в том числе положения о раскрытии информации. Согласно пункту 4 статьи 67.2 Гражданского Кодекса РФ (часть первая) участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения корпоративного договора, при этом его содержание раскрывать не требуется. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Информация о данном соглашении, заключенном акционерами публичного АО, должна быть раскрыта в пределах, в порядке и на условиях, которые предусмотрены законом об акционерных обществах, а именно в рамках статьи 32.1 Закона об акционерных обществах. Если иное не установлено законом, информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.
В теории права указывается, что конфиденциальность содержания договора способна повлечь нарушение прав и интересов кредиторов ^[18]. Считаю, что в рамках рассматриваемого соглашения, заключаемого в целях обеспечения интересов третьих лиц, считаю, что данные опасения вполне обоснованы. Так, в пункте 3 статьи 53.1 Гражданского Кодекса РФ (часть первая) определены положения, которые направлены на избежание негативных последствий участия лиц, которые имеют фактическую возможность определять действия юридического лица, а также давать указания лицам, способным выступать от имени юридического лица. Соответственно, в пункте 4 данной статьи указывается на то, что в случае совместного причинения убытков юридическому лицу данные лица обязаны возместить убытки солидарно. Соответственно, третьим лицам и участникам (акционерам) - сторонам договора, при составлении договора, необходимо соотносить свои интересы с интересами корпорации, т.е. не действовать во вред общества, согласно вышеуказанному пункту 3 статьи 53.1 Гражданского Кодекса РФ (часть первая). В данном случае, третье лицо, получая такую возможность, также возникает соответствующая законная обязанность.
В рамках данной ситуации возникает риск того, что к солидарной ответственности, в данном случае, лицо, которое дает непосредственно указание может быть и не привлечено в силу конфиденциальности самого договора. При этом введение нормы о раскрытии содержания таких соглашений может повлечь резкое сокращение заключения таких соглашений, более того, подобные сделки будут заключаться в обход правил в рамках «устных договоренностей». Учитывая это, а также понимание возможного оказания предпочтения интересов одних кредиторов перед другими и конфиденциального характера данных соглашений в рамках непубличных обществ, считаю предложить следующее. В рамках пункта 9 статьи 67.2 Гражданского Кодекса РФ (часть первая) считаю необходимым ввести положение об обязательном указании в рамках уведомления общества о заключении корпоративного договора общую информацию о третьем лице, которое является стороной договора, а именно: наименование стороны, ИНН, а также ОГРН, так как именно ОГРН и ИНН является той информацией, которую необходимо предоставить в рамках запроса на предоставление информации о юридическом лице, согласно пункту 17 Приказа Минфина России от 18.02.2015 N 25н ^[19]. Считаю, что подобное указание будет способствовать обеспечению равенства и интересов иных кредиторов.