On the participation of the Prosecutor in collection of evidence in pre-trial stages of criminal proceedings

Spirin Aleksandr Vladimirovich PhD in Law Senior Lecturer at the Department of Criminal Procedure of Ural Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation  620057, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Ekaterinburg, ul. Korepina, 66 a_v_spirin@bk.ru Other publications by this author

Общепринятой является точка зрения, согласно которой доказывание составляет «стержень», «сердцевину» уголовного процесса, по крайней мере, стадии предварительного расследования и стадии судебного разбирательства. Задачей настоящей статьи является попытка рассмотрения, насколько оптимален закрепленный в действующем законе статус прокурора как субъекта доказывания, может ли он в настоящее время эффективно осуществлять доказывание в досудебном производстве, выработать определенные предложения по оптимизации правового регулирования деятельности прокурора. Поскольку доказывание, как сложный вид познавательной деятельности, состоит из нескольких элементов, охватить которые с достаточной степенью полноты не позволяют рамки журнальной публикации, то остановимся на участии прокурора в одном из элементов доказывания – собирании доказательств.

Первым элементом доказывания ч. 1 ст. 86 Уголовно-процессуального кодекса РФ ^[1] (далее – УПК) называет собирание доказательств, которое осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. В. С. Балакшин уточняет, что под собиранием следует понимать уголовно-процессуальную деятельность уполномоченных органов и должностных лиц по выявлению, отысканию, обнаружению и получению фактических данных и их источников с целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения  уголовного дела ^{[2, с. 92]}.

Можно предположить, что приведенная выше норма ч. 1 ст. 86 УПК  декларативна, поскольку прокурор не обладает правом производить следственные и иные процессуальные действия. Подобное предположение имеет под собой реальную почву. Анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет выделить ограниченное количество вариантов участия прокурора в собирании доказательств:

1) направление в следственный орган или орган дознания вместе с мотивированным постановлением о решении вопроса об уголовном преследовании материалов прокурорской проверки, содержащих документы (предметы), которые впоследствии могут стать доказательствами по уголовному делу (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК);

2)   указание дознавателю о производстве конкретных следственных и иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (п. 4 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 226, п. 3 ч. 1 ст. 226.8 УПК);

3) указание следователю о производстве следственных и иных процессуальных действий в целях устранения выявленных прокурором недостатков по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК).

Сюда же можно добавить не запрещенную (но и не предусмотренную прямо в законе) возможность для прокурора участвовать в производстве следственных действий. О том, что существует объективная необходимость такого участия, свидетельствуют правовые акты Генерального прокурора РФ. Так, приказ Генерального прокурора РФ № 284 обязывает прокуроров субъектов Федерации в случае совершения преступлений террористического характера и иных особо тяжких преступлений, а также при получении данных о нарушении закона при проведении первоначальных следственных действий лично выезжать на места происшествий в целях координации действий сотрудников правоохранительных органов, своевременного решения вопроса о подследственности, осуществления надзора за законностью проведения оперативно-розыскных и процессуальных действий ^[3]. Генеральный прокурор, таким образом, считает возможным и необходимым участие прокуроров в производстве первоначальных следственных действий по уголовным делам, т. е. в собирании доказательств, которые имеют особое значение – они невосполнимы. Нарушения, допущенные следователем при производстве первоначальных следственных действий, могут не позволить в дальнейшем установить и изобличить лицо, совершившее преступление.

Определенное (и значительное) влияние оказывает прокурор также на процесс доказывания, реализуя надзор за исполнением Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (см. ст. 21 данного  закона) ^[4].  В соответствии с п. 5 Приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15.02.2011 № 33 ^[5] (далее – Приказ № 33) прокуроры обязаны проводить проверки исполнения законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, в частности, по результатам изучения материалов уголовных дел или при поступлении информации о ненадлежащем исполнении поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания по уголовным делам и материалам проверки сообщения о преступлении, в других случаях с учетом состояния законности и отсутствия положительных результатов при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам.

При проверках законности оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании поручения следователя, дознавателя по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении прокуроры в каждом случае, как того требует Генеральный прокурор РФ, должны рассматривать необходимость проведения дополнительных оперативно-розыскных мероприятий, направленных на раскрытие преступления и выявление причастных к нему лиц. В соответствии с п. 9 Приказа ГП РФ № 33 уполномоченные прокуроры в ходе и по результатам проведения таких проверок наделены целым рядом властных полномочий: например, требовать устранения нарушений закона, выявленных по делам оперативного учета и иным оперативно-служебным материалам; по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями выносить мотивированное постановление либо требовать от уполномоченного органа передачи результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании и др.

Таким образом, осуществляя надзор за исполнением законов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, при передаче результатов ОРД в органы предварительного расследования, прокуроры обеспечивают соблюдение положений ст. 89 УПК – результаты оперативно-розыскной деятельности должны отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. В противном случае прокурорам необходимо решать вопрос о признании доказательств, полученных с нарушением закона, недопустимыми.

Все перечисленные возможности прокурора участвовать в собирании доказательств носят опосредованный характер. Самостоятельно провести следственное действие, приобщить к уголовному делу вещественное доказательство прокурор не вправе. И это справедливо, поскольку задачи прокурора в досудебном производстве отличаются от задач следователя и дознавателя, подменять лицо, в производстве которого находится уголовное дело, прокурор не должен.

Но означает ли такая опосредованность участия прокурора его отстраненность от процесса собирания доказательств по уголовному делу? Должен ли прокурор выжидать, пока следователь окончит формирование доказательственной базы по уголовному делу и представит дело прокурору для утверждения обвинительного заключения? Думается, что нет. Причин этому несколько.

Во-первых, возложенная на прокурора обязанность осуществления надзора за исполнением законов органами дознания и органами предварительного следствия настоятельно требует выявлять и реагировать на любые нарушения закона, допускаемые этими органами. Нет нужды подробно обосновывать, насколько фатальны могут быть последствия нарушений закона, допущенные при собирании доказательств. Но правильнее не устранять нарушения закона (признавая, например, доказательство недопустимым, либо возвращая уголовное дело для дополнительного расследования), а предупреждать это нарушение. Это приводит нас к необходимости признания за прокурором права оперативно получать информацию о состоянии закона при расследовании любого уголовного дела, независимо от формы предварительного расследования.

Во-вторых, прокурор должен участвовать в формировании доказательственной базы по уголовному делу, поскольку именно эти доказательства послужат для него фундаментом для отстаивания обвинения в суде. Отсутствие одного или нескольких «камней» в таком фундаменте грозит сделать обвинение в суде шатким, а то и вовсе – обрушить его.

Высказанные соображения позволяют сформулировать ряд предложений об изменении и дополнении действующего законодательства, которые дают возможность для хотя и косвенного, но активного и эффективного участия прокурора в собирании доказательств в досудебном производстве. Итак, предлагается дополнить совокупность полномочий прокурора в досудебном производстве следующими правами:

1. Право прокурора рассматривать ходатайства участников уголовного судопроизводства.

Ходатайства могут быть связаны с доказыванием обстоятельств совершенного преступления, направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, на собирание новых доказательств (просьбы об истребовании документов, проведении дополнительных следственных действий) либо основываться на материалах, имеющихся в деле (просьбы об исключении доказательств, о принятии того или иного решения по материалам дела) ^{[6, с. 42]}.

Между тем, Федеральным законом от 5.06.2007 г. № 87-ФЗ ^[7] прокурор был исключен из числа субъектов, к которым участники уголовного судопроизводства могли обратиться с ходатайством. Поскольку прокурор не имеет возможности самостоятельно производить процессуальные действия, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, то данное решение законодателя, на первый взгляд, может представляться оправданным. Но оно лишает прокурора важного источника оперативной информации о возможных нарушениях уголовно-процессуального закона, о состоянии доказательственной базы по уголовному делу.

Ошибочность исключения прокурора из числа субъектов, рассматривающих и разрешающих ходатайства, наглядно демонстрируют материалы следственной и прокурорско-надзорной деятельности. На практике в поступающих прокурору жалобах на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования зачастую содержатся ходатайства о производстве совершенно определенных следственных и иных процессуальных действий, но прокурор в настоящее время лишен права не только разрешить это ходатайство, но принять его к рассмотрению.

Генеральный прокурор РФ в приказе № 162 ^[8] предлагает в таких случаях прокурорам в постановлении о разрешении жалобы отражать свое мнение об обоснованности данных ходатайств, а при уведомлении заявителя о принятом решении разъяснять ему право обратиться с такими ходатайствами к следователю или руководителю следственного органа в порядке, установленном ст. 119 и 120 УПК. Такой «обходной маневр», безусловно, может использоваться на практике в качестве выхода из создавшейся проблемной ситуации, но является лишь паллиативом, поскольку не обеспечивает эффективной защиты прав заявителей, следовательно, не в полной мере отвечает назначению уголовного судопроизводства.

Для того чтобы прокурор имел возможность в полной мере реализовать свои права и обязанности как субъект доказывания в досудебном производстве, ему необходимо предоставить возможность рассматривать и разрешать ходатайства, для чего нужно внести необходимые изменения в статьи 119 и 122 УПК.

2. Право прокурора участвовать в следственных действиях.

Пункт 3 ч. 2 ст. 37 УПК в редакции до 5 июня 2007 г. предоставлял прокурору право участвовать в производстве предварительного расследования, и этим правом прокуроры достаточно активно и эффективно пользовались (например, участвуя в осмотре места происшествия по уголовным делам об особо тяжких преступлениях против жизни и здоровья).

В настоящее время прокуроры продолжают (хотя и в меньшем объеме) участвовать в производстве первоначальных следственных действий, несмотря на образовавшийся пробел в законодательном регулировании.

Критерии, позволяющие определить необходимость участия прокурора в конкретных следственных действиях, предлагают ученые. Так, В. Н. Исаенко рекомендует следующие формы участия прокурора в осмотре места происшествия:

– наблюдение за ходом осмотра и дача следователю рекомендаций о порядке его проведения, а также об использовании технико-криминалистических средств  фиксации обстановки места происшествия, трупа, обнаруженных следов и объектов;

– участие в обследовании наиболее сложных участков и объектов;

– организация обмена информацией между следователями и работниками органа дознания ^{[9, с. 128]}.

Поскольку одним из оснований участия прокурора в проведении следственных действий Генеральный прокурор в приказе № 284 называет получение данных о нарушении закона при проведении первоначальных следственных действий, то можно сделать вывод, что участие прокурора необходимо не только в осмотре места происшествия. Правомерно, на наш взгляд, поставить вопрос о возвращении в ст. 37 УПК нормы, уполномочивающей прокурора принимать участие в производстве следственных и иных процессуальных действий. Поводом для принятия прокурором решения об участии в конкретном следственном действии может явиться, в частности, сложность расследуемого уголовного дела, поступившая жалоба участника уголовного судопроизводства на действия следователя (дознавателя), нарушающие права и свободы данного участника, либо информация о нарушениях закона, полученная из иных источников. Такое решение прокурора (об участии в следственном действии) должно быть обязательным для следователя (дознавателя), в производстве которого находится соответствующее уголовное дело.

3. Право своим постановлением направлять в органы предварительного расследования документы и материалы.

При реализации прокурором полномочий, предусмотренных ст.ст. 22, 27, 33 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» ^[10], им могут быть получены различные документы и материалы, которые в последующем должны получить статус доказательств по уголовному делу, возбужденному по факту нарушений закона, имеющих характер преступления. Если инициатором возбуждения уголовного дела является прокурор, то такие документы и материалы будут им переданы в орган предварительного расследования вместе с мотивированным постановлением, вынесенным в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 1 ст. 140 УПК. Безусловно, назвать деятельность прокурора по получению этих документов и материалов процессуальной нельзя, поскольку она не урегулирована уголовно-процессуальным законодательством, но направление материалов с мотивированным постановлением – это уже, без сомнения, деятельность процессуальная. Она обусловлена обязанностью, возлагаемой на прокурора ч. 2 ст. 21 УПК: в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор обязан принимать меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

Но как должен поступить прокурор, если при проведении проверки им получены документы и материалы, имеющие значение для уголовного дела, уже возбужденного и находящегося в производстве следователя? Такая ситуация вполне возможна, когда расследование уголовного дела происходит «параллельно» с проведением прокурорской проверки (например, расследование уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 145.1 УК РФ «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат» и других). Прокурорская проверка не заканчивается с возбуждением уголовного дела, ее продолжение необходимо для реализации полномочий прокурора по защите прав работников предприятия на вознаграждение за труд путем обращения в суд с соответствующими заявлениями. Каким же образом должны быть легализованы в уголовном деле документы и материалы, полученные прокурором в подобной ситуации?

Поскольку в данном случае нет необходимости «в сложных и трудоемких следственных действиях и искомую информацию можно получить более простым способом», то здесь могут быть применены иные процессуальные действия, предусмотренные ч. 1 ст. 86 УПК ^{[11, с. 17]}.  Процессуальная наука относит к числу «иных процессуальных действий» такие приемы, как: истребование предметов от лиц, ими обладающих; представление доказательств участниками процесса; требования о проведении ревизий и документальных проверок ^{[11, с. 17]}.

 Таким образом, возможны два варианта передачи материалов от прокурора следователю:

а) уведомление прокурором следователя о наличии у него таких материалов и последующее их истребование следователем;

б) непосредственное предоставление материалов следователю самим прокурором.

Второй вариант представляется предпочтительным, поскольку дает возможность прокурору, не теряя времени и не дожидаясь запроса следователя, самому передать в орган следствия полученные в ходе проверки документы и материалы. Проблема заключается в отсутствии в УПК правового регулирования соответствующего полномочия прокурора.

Выходом из указанной проблемной ситуации было бы закрепление в статье 37 УПК права прокурора выносить постановление о направлении в орган предварительного расследования материалов для решения вопроса об их приобщении к уголовному делу. Подчеркнем, речь идет о представлении еще не доказательств, а по выражению С. А. Шейфера – доказательственных материалов ^{[12, с. 98]}.

Данное постановление должно быть обязательно для рассмотрения по существу следователем (дознавателем) в разумный срок. По результатам рассмотрения направленные прокурором материалы признаются  доказательствами, либо принимается мотивированное решение об отказе в признании их доказательствами, но в любом случае данные материалы должны приобщаться к уголовному делу.

4. Право давать письменные указания по уголовному делу.

При осуществлении надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия прокурор из различных источников получает информацию о допущенных (или возможных) нарушениях закона при собирании доказательств следователем (дознавателем). В настоящее время УПК предусматривает возможность получения такой информации из содержания жалоб участников уголовного судопроизводства, при изучении прокурором материалов уголовного дела в различных процессуальных ситуациях, в процессе участия прокурора при рассмотрении судом ходатайств следователей и дознавателей. Выше было предложено дополнить эти источники, возвратив прокурору право рассмотрения и разрешения ходатайств участников уголовного судопроизводства и право участия в следственных действиях.

Отсюда закономерно вытекает вопрос, каким образом прокурор должен (и может) реагировать на полученную информацию? Действующий УПК предусматривает два варианта реакции прокурора в зависимости от того, орган дознания или орган предварительного следствия допустили нарушение.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК прокурор вправе давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий. Данное полномочие позволяет прокурору полноценно руководить деятельностью дознавателя, в частности,  по собиранию доказательств. В отношении процессуальной деятельности следователя прокурор таким правом не наделен. Исключение составляют случаи возвращения уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых и устранения выявленных недостатков (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК). Возвращая уголовное дело следователю, прокурор вправе (и обязан) дать по делу письменные указания, в том числе по производству дополнительных следственных действий по собиранию новых доказательств. Очень вероятно, что на этом этапе производства по делу указания прокурора будут трудновыполнимыми и запоздалыми.

Для устранения нарушений закона, допущенных по уголовному делу, расследование по которому еще продолжается, прокурору предоставлено законодателем еще одно правовое средство – требовать устранения нарушений федерального законодательства (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК).  Требование может быть адресовано как органу дознания, так и органу предварительного следствия. Но право внесения требования в адрес органа предварительного следствия не является полноценной заменой изъятому из арсенала прокурора праву давать письменные указания следователю по уголовному делу, находящемуся в производстве.

Во-первых, строго говоря, целевая направленность этих актов прокурорского надзора различается, о чем свидетельствует даже их название. Не случайно при осуществлении надзора за процессуальной деятельностью органов дознания прокуроры вправе применять и требования, и указания, что свидетельствует о нетождественности этих правовых средств.

Во-вторых, необходимость давать письменные указания следователю может быть обусловлена процессуальной ситуацией, когда как такового нарушения закона еще не допущено, но есть необходимость безотлагательного производства каких-либо следственных действий по собиранию и закреплению доказательств, которые могут быть утрачены в случае промедления (производство осмотров, обысков, выемок, назначение экспертиз и т.д.). Описанные ситуации характерны, в частности, для первоначального этапа расследования, необходимость активного участия в котором прокурора обосновывалась выше.

Анализ законодательства, нормативно-правовых актов Генерального прокурора РФ, взглядов ученых и практических работников убедительно свидетельствует в пользу возвращения в ст. 37 УПК полномочий прокурора давать следователю обязательные для исполнения указания о производстве следственных и иных процессуальных действий. Безусловно, данные указания должны носить для следователя (как и для дознавателя) обязательный характер, но не должны превращаться в план расследования, прокурор не должен подменять руководителя следственного органа в управлении следователями. Должен быть задействован строгий ограничитель: данные указания не должны ущемлять процессуальной самостоятельности следователя.

В качестве ориентира можно использовать предложение В.В. Клочкова: «целесообразно сохранить полномочие прокурора давать следователю лишь такие указания, которые определяются функциями надзора за исполнением законов, а не руководства следствием» ^{[13, с. 31]}. Этот подход в целом успешно был применен отечественным законодателем при разработке Устава уголовного судопроизводства. В статье 281 Устава было сказано, что «по всем предметам, относящимся к  исследованию преступления и к собиранию доказательств, Судебный следователь исполняет законные требования Прокурора или его Товарищей, с отметкой в протоколе, какие именно меры приняты по его требованию» ^[14]. В данном случае не должно смущать терминологическое несоответствие – по существу речь идет именно об указаниях.

При этом процессуальная самостоятельность следователя должна быть обеспечена предоставлением ему права обжалования полученных письменных указаний прокурора в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 38, ч. 4 ст. 39 УПК.

Сформулированные выводы и предложения касаются, как уже было указано в начале статьи только такого элемента доказывания, как собирание доказательств. Участие прокурора в проверке и оценке доказательств может быть рассмотрено в иных исследованиях, являющихся продолжением настоящей публикации.