Problems of Taxation of Hybrid Financial Instruments

Loginova Tatiana Aleksandrovna PhD in Economics Senior researcher of Tax Policy Centre of the Financial research Institute of the Ministry of finance of the Russian Federation 127006, Russia, g. Moscow, per. Nastas'inskii, 3, stroenie 2 nifi.loginova@gmail.com Other publications by this author

Milogolov Nikolai Sergeevich PhD in Economics senior lecturer at Center for Tax Policy of the Financial Research Institute of the Ministry of Finance of the Russian Federation 127006, Russia, Moscow, str. Nastas'inski pereulok, 3, bld. 2 nmilogolov@nifi.ru Other publications by this author

Как отмечают исследователи в монографии, посвященной проблеме размывания базы ^[6], согласно отчету ОЭСР ^[11] гибридными называются такие схемы налогового планирования, которые ведут к получению льгот одновременно в нескольких странах в связи с несовпадением классификации инструментов или налогового статуса компаний, что позволяет производить вычет одного и того же расхода в нескольких странах или к «исчезновению» дохода. Предпосылки применения гибридных схем:

- заемное финансирование позволяет уменьшить налогооблагаемые доходы операционных компаний на сумму процентов, выплачиваемых по займу;

- инструменты могут по-разному квалифицироваться для целей налогообложения в различных юрисдикциях: например, в стране плательщика дохода инструмент квалифицируется как долговой, а выплаты по нему – как проценты, в то время как в стране получателя дохода – как инструмент участия в капитале и как дивиденды, соответственно;

- кроме того, поскольку в отношении процентов по долговым обязательствам большинством соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН) предусмотрены освобождение или пониженная ставка взимаемого у источника налога, такой доход не подлежит налогообложению ни в стране, являющейся источником дохода, ни в стране резидентства его получателя. Поэтому использование такого финансового инструмента в трансграничных сделках привлекательно тем, что должник может уменьшать свой налогооблагаемый доход на сумму процентов, уплаченных по долговому обязательству, а кредитор – воспользоваться правом на освобождение полученных процентов, квалифицируя их как дивиденды от участия в уставном капитале должника (participation exemption);

- в ряде случаев использование гибридных финансовых инструментов может быть обусловлено желанием инвестора отсрочить обложение дохода налогом. Это характерно, например, для США, где по общему правилу доход от инвестиций в акции иностранной компании не облагается налогом до тех пор, пока она не выплатит дивиденды или акционер не продаст принадлежащие ему акции (за исключением случаев, когда такая компания подпадает под действие специальных правил о контролируемых иностранных компаниях). В то же время проценты по долговому обязательству учитываются.

При ведении международной деятельности случаи двойного уклонения от налогообложения возникают, когда налог с дохода, полученного в стране источнике данного дохода, не взимается, и не подлежит уплате в стране резидентства. В результате, налог не уплачивается ни в одном из государств. Двойное уклонение от налогообложения может дать толчок развитию еще более выгодных налоговых ситуаций, кроме обычного уклонения от налогообложения, и принимать различные формы:

- вычет расходов (процентов), при этом соответствующее поступление в другой юрисдикции не облагается налогом, или будет эффективно не облагаться налогом в связи с наличием освобождений (ситуация вычета и не включения (В/НВ)),

- двойной вычет расходов (процентов) в различных юрисдикциях (ситуация двойного вычета (ДВ)),

- двойной зачет иностранного налога.

Уклонение от уплаты налогов крупных корпораций стало острой проблемой в развитых странах. В течение последних нескольких лет вопросы двойного «неналогообложения» дохода и агрессивная налоговая оптимизация ^[7] вызывают особую озабоченность ОЭСР и Европейской комиссии ^[6].

В отчете ОЭСР, посвященном использованию гибридных инструментов ^[11], гибридными финансовыми инструментами названы инструменты, которые по-разному квалифицируются для целей налогообложения в различных юрисдикциях: в одной – как долговое обязательство, а в другой – как акционерный капитал ^[13].

В юридической литературе ^[3] также отмечается, что использование гибридных инструментов соответствует букве закона, но порождает двойное неналогообложение. Таким образом создается налоговый арбитраж. В контексте трансграничного финансирования, термин арбитраж используется для описания применения транснациональными группами асимметрии между налоговыми режимами, чтобы добиться снижения общего уровня налоговой нагрузки группы ^[11].

При этом не следует путать гибридные финансовые инструмент и гибриды. Гибрид – это юридическое лицо, которое имеет статус налогоплательщика в одной стране и при этом является прозрачным в другой стране (в той стране, в которой прибыль или убыток этого юридического лица облагаются налогом или вычитаются из налоговой базы на уровне участников этого юридического лица). Например, предположим, что компания, ведущая деятельность в стране Б, получает заем от своей родительской компании из страны А. Компания в стране Б считается непрозрачной в стране Б, при этом она считается прозрачной в стране А. Это несоответствие налоговых режимов позволяет группе требовать в стране Б вычет платежа, который не облагается налогом в стране А (поскольку в этой стране отсутствует прибыль на уровне получателя). В случае, если в этих странах будет действовать противоположный режим, то произойдет двойное налогообложение ^[12].

Возможность использования гибридных финансовых инструментов в Российской Федерации

В упоминаемой выше монографии ^[6] отмечается, что гибридные финансовые инструменты занимают промежуточное положение между долговыми ценными бумагами и инструментами собственного капитала. Под гибридными финансовыми инструментами понимают, в частности, ценные бумаги, которые могут быть конвертированы в другой вид ценной бумаги – облигации, акции, привилегированные акции и т.д. Данный вид ценных бумаг является привлекательным для эмитентов, так как структура баланса компании становится более гибкой (достигается баланс между собственным и заемным капиталом), они обеспечивают инвесторам как потенциал роста, свойственный акциям, так и защиту от риска падения стоимости, являющуюся важной чертой облигаций, обеспечивают высокую доходность даже в периоды спада.

В России понятие «гибридного финансового инструмента», а также специальные правила, направленные на ограничение их использования, не установлены в законодательстве. Определение гибридных договоров закрепляет Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 9 «Финансовые инструменты» от 2 апреля 2013 г. N 36н. Не развита в чистом виде и практика применения гибридного финансирования – в основном распространение получили конвертируемые облигации (конвертируемые облигации с обязательной конвертацией, облигации с нулевым купоном, обмениваемые облигации).

Практика использования гибридных финансовых инструментов в международном налоговом планировании не получила широкого распространения в России. Существенная доля конвертируемых облигаций на российском рынке является таковыми только по форме, но не по содержанию, и не преследует цели привлечения финансирования для роста и развития. Тем не менее, основные категории использования таких облигаций включают не только их использование как инструмента смены формы собственности и размывания доли миноритарных акционеров, но и использование как инструмента оптимизации налогообложения.

В НК РФ специальные правила, направленные на противодействие гибридным схемам, не выделены и прослеживаются в нормах, касающихся признания процентных расходов. Так, предусмотрено, что в случае, когда размер заемных средств российской компании, полученных от иностранной материнской структуры, более чем в три раза превышает размер собственных средств, то проценты, выплачиваемые российским заемщиком, могут уменьшать его налогооблагаемый доход лишь частично, в сумме так называемых предельных процентов, которые рассчитываются по особым правилам. При этом разница между начисленными и предельными процентами для целей налогообложения признается дивидендами (п. 2 ст. 269 НК РФ). Правило действует, если иностранной компании прямо или косвенно принадлежит свыше 20 процентов участия в уставном капитале российского заемщика либо в случае, когда заем получен от российской компании, которая, в свою очередь, аффилирована с иностранной организацией.

Таблица 1 - Положения законодательства Российской Федерации, регулирующие схемы гибридного налогового планирования

Источник – составлено авторами согласно НК РФ

Отмечаются также следующие нормы НК РФ, имеющие косвенное отношение к регулированию гибридных схем и трактовке доходов и расходов в результате их применения:

· определение суммы подлежащих уплате процентов по формуле, учитывающей в качестве переменной составляющей полученную заемщиком прибыль, не противоречит смыслу понятия «заранее установленный доход» (ст. 43 НК РФ),

· проценты по долговому обязательству, размер которых определяется в зависимости от полученной заемщиком прибыли, признаются таковыми для целей НК РФ,

· дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации) (ст. 43 НК РФ),

· отсутствие пропорциональности распределения прибыли исключает квалификацию выплат в качестве дивидендов (письма Минфина России от 30.07.2012 N 03-03-10/84, от 24.06.2008 N 03-03-06/1/366, письма УФНС России по г. Москве от 19.04.2007 N 20-12/036014@(а), от 21.08.2006 N 20-12/74629, постановления ФАС Московского округа от 25.05.2009 N КА-А41/4239-09, Северо-Западного округа от 18.04.2012 по делу N А13-13347/2010).

В целом, сложность доказательства прямой взаимосвязи между транзакциями и уклонением от налогообложения в отдельно взятой юрисдикции обусловливает ограниченную возможность использования. Поэтому существующее законодательство в сфере противодействия гибридным схемам характеризуется использованием общих принципов (доктрин), направленных на борьбу с уклонением от налогообложения ^[6].

Практикующие юристы отмечают ^[3], что если такие инструменты, как облигации или сертификаты, одновременно дающие право на фиксированный процент и участие в распределении прибыли, совершенно не известны российскому гражданскому законодательству, то долговое обязательство, где расчет процентов поставлен в зависимость от полученной заемщиком прибыли (income sharing loan), не противоречит принципиально понятию договора займа, которое содержится в Гражданском кодексе РФ.

Income sharing loan предусматривает выплату процентов на основе прибыли, полученной до налогообложения. Такие проценты выплачиваются без учета доли участия займодавца в капитале заемщика, т. е. отсутствует пропорциональное распределение прибыли между акционерами, характерное для дивидендов ^[9]. Таким образом, с учетом указанных норм Налогового кодекса РФ, договор займа, в котором расчет процентов поставлен в зависимость от полученной заемщиком прибыли до налогообложения, также соответствует понятию долгового обязательства в понимании Кодекса, и выплаченные на его основе проценты могут учитываться для целей исчисления налога на прибыль.

Несмотря на отсутствие видимых противоречий с законодательством, российские налоговые органы, разумеется, вправе попытаться оспорить законность использования подобных гибридных инструментов. В связи с тем, что на сегодняшний день российским налоговым законодательством не предусмотрено каких-либо специальных правил борьбы с использованием гибридных финансовых инструментов, налоговым органам придется использовать общие доктрины, направленные на борьбу с уклонением от налогообложения. Речь идет о доктрине преобладания существа над формой и доктрине деловой цели, которые закреплены в Постановлении ВАС РФ № 53 ^[8].

Такую точку зрения разделяют и специалисты ОЭСР. В упомянутом отчете они признают, что продемонстрировать прямую взаимосвязь между сделками с использованием гибридных финансовых инструментов и уклонением от налогообложения в отдельно взятой юрисдикции очень сложно, и, как следствие этого, применение общих правил, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения, носит весьма ограниченный характер ^[11]. При подведении итога проведенного анализа в отчете ОЭСР указывается, что использование гибридных инструментов, с одной стороны, соответствует букве закона в двух странах, а с другой, позволяет дважды избежать налогообложения даже в том случае, если каждая из этих стран не имеет такого намерения. Все это порождает серьезные политические вопросы в сфере налоговых доходов, конкуренции, справедливости и прозрачности ^[3,14].

Зарубежный опыт противодействия использованию гибридных финансовых инструментов

 Следует отметить, что в отличие от России в странах ЕС (например, в Нидерландах) некоторое время назад стала активно развиваться судебная практика, направленная на противодействие гибридным схемам. На уровне ЕС в 2014 году были одобрены изменения в Директиву о «О материнских и дочерних компаниях», направленные на то, чтобы отказывать в юрисдикции материнской компании в освобождении от налогообложения полученных в рамках квалифицированного участия (participation exemption) дивидендов, в случае, если они не включаются в налоговую базу в стране дочерней компании с целью избежания двойного необложения таких выплат. Подробнее мы рассмотрим это изменение ниже. Кроме того, 12 июля 2016 года Советом ЕС была принята новая Директива ЕС ^[15], направленная на борьбу с уклонением от налогообложения, которая включает в себя помимо прочих положений, статью 10 («гибридные несоответствия).

В ЕС Директива «О материнских и дочерних компаниях» ^[2] была разработана с целью устранениях двойного налогообложения прибыли, распределяемой между материнскими и дочерними компаниями, территориально находящимися в разных странах-участницах ЕС. Согласно Директиве дочерние компании освобождаются от уплаты налогов на дивиденды и налогов на прочую распределяемую прибыль, подлежащих выплате материнским компаниям ^[5]. Данное положение позволяет избежать риска двойного налогообложения, возникающего если полученный доход одновременно облагается налогом в стране-участнице ЕС дочерней компании и в стране-участнице ЕС материнской компании. Директива была издана 23 июля 1990 года и несколько раз переиздавалась с поправками, главным образом вследствие присоединения новых стран-участниц. В 2003 году Директива подверглась ряду существенных изменений (рассмотрены другие виды компаний, добавлены положения, касающиеся требований о постоянном сокращении долевого участия в акционерном капитале, устранение двойного налогообложения дочерних компаний) и переиздана в ноябре 2011 года (Директива совета ЕС Council Directive 2011/96/EU). Комиссия стремится устранить пробелы в Директиве, которые компании обращают в свою пользу при построении конкретных налоговых схем (выдаче гибридных кредитов), и ввести общее правило к Директиве, которое позволило бы избежать случаев уклонения от налогообложения).

Начиная с декабря 2012 года, когда Европейская комиссия выпустила План мероприятий, направленных на предотвращение злоупотреблением Директивой о материнских и дочерних компаниях (2011/96/EU), ЕС проводит политику, направленную на предотвращение транснациональными компаниями созданий структур, которые уменьшают налоговую нагрузку, но не имеют под собой реального экономического обоснования. В ноябре 2013 года был подготовлен законопроект, в котором содержатся подробные правила налогообложения материнских и дочерних компаний, включая налог у источника для дивидендов, процентов и роялти, а также гибридные соглашения о займе. Изменение в Директиве ЕС о материнских и дочерних компаниях касается «гибридных кредитных соглашений» ^[10]. Изменения будут предотвращать планирование внутригрупповых платежей с целью извлечь выгоды из несоответствия законодательства стран и неуплаты налога ни в одной стране. Таким образом, государство материнской компании в дальнейшем будет воздерживаться от налогообложения дохода от дочерней компании только в тех случаях и в той степени, в которой этот доход облагается налогом в стране дочерней компании. Поправка к Директиве ЕС о материнских и дочерних компаниях поможет создать равные условия как для компаний с материнскими и дочерними компаниями в разных странах, так и для групп компаний, базирующихся в одной стране ЕС. Государства, входящие в Евросоюз, обязаны имплементировать данное изменение на уровне местного законодательства до 31 декабря 2015 года ^[6].

Данное изменение соответствует позиции ОЭСР. Признавая сложность применения общих правил, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения, ОЭСР еще до Проекта BEPS ориентировал страны на принятие специальных правил, препятствующих использованию гибридных финансовых инструментов. В частности, предлагалось ограничить возможность вычета процентов в стране, являющейся источником дохода в тех случаях, когда такой платеж не подлежит минимальному налогообложению в стране получателя дохода либо возможность налогового вычета напрямую увязывается с режимом налогообложения платежа в стране, являющейся получателем дохода ^[11].

Анти-гибридное правило в Директиве ЕС 2016 года, направленное на противодействие уклонению от налогообложения

В статье 10 (Гибридные несоответствия) Директивы ЕС ^[17], которая проходит в настоящее время процедуру принятия Европарламентом, установлено новое правило, распространяющееся как на гибриды, так и на гибридные финансовые инструменты. Так в соответствии с этой статьей «если две страны-члена ЕС дают различную юридическую классификацию одному налогоплательщику (гибридному лицу), включая его постоянные представительства в одном или нескольких странах-членах ЕС и это приводит

(1) либо к ситуации вычета одного и того же платежа, расходов или убытков как в стране-источнике платежа (совершения расходов или несения убытков), так и в другой стране, либо

(2) к ситуации, когда имеется вычет платежа в стране-источнике без соответствующего включения того же самого платежа в другой стране-члене ЕС, тогда юридическая классификация, гибридного лица страны-источника платежа (совершения расходов или несения убытков) должна повторяться другой страной-членом ЕС.

Если две страны-члена ЕС по-разному классифицируют один и тот же инструмент (гибридный инструмент), и это приводит к вычету в стране-источнике без соответствующего включения того же самого платежа в другой стране-члене ЕС, тогда юридическая классификация этого инструмента страны-источника должна повторяться другой страной-членом ЕС».

Отметим, что данное правило распространяется только на гибридные схемы налогового планирования внутри ЕС и не затрагивает отношения с третьими странами, при этом планируется расширить действие данного правила и на сделки с участием третьих стран ^[16], поскольку в текущей редакции правило можно обойти, если в схеме будет участвовать страна-посредник не из ЕС. В целом данное правило написано в соответствии с рекомендациями ОЭСР по Направлению 2 Проекта BEPS ОЭСР/G20.

Выводы

1. Использование гибридных несоответствий в квалификации финансовых инструментов является одной из возможных техник международного налогового планирования, которая не приводит (в случае отсутствия специальных внутренних анти-гибридных правил) к нарушению внутреннего налогового законодательства ни одной из стран деятельности компаний группы, а также СИДН, но при этом приводит к снижению уровня налогообложения на уровне всей группы компаний за счет наличия арбитража. При этом такой эффект создан не намеренно и (при добросовестной налоговой конкуренции) не соответствует целям налоговой политики ни одной из стран деятельности компаний группы.

2. Поскольку Российская Федерация является объектом международного налогового планирования деятельности транснациональных компаний ^[4], а также в связи с тем, что в налоговом законодательстве Российской Федерации в настоящее время отсутствуют специальные анти-гибридные правила, использование гибридных несоответствий в квалификации финансовых инструментов является возможным способом снижения уровня налогообложения в том числе и в Российской Федерации.

3. С целью противодействия возможностям использования гибридных несоответствий (налогового арбитража) в налоговой юрисдикции Российской Федерации предлагаем введение в России анти-гибридного налогового законодательства. В качестве основы представляется взять разработанные ОЭСР в Отчете по Направлению 2 Проекта BEPS ОЭСР/G20 рекомендации. Рекомендуем введение правил, связывающих квалификацию для налоговых целей инструмента или предприятия в Российской Федерации с их квалификацией в других странах, но при этом не влияющих на коммерческие последствия сделки. Правило первого порядка заключается в том, что страна отказывает в вычете платежа, в той степени, в который он не включается в налоговую базу страны – получателя или страны, в который платеж является вычитаемым. Если первое правило не применяется, то противоположная сторона может применить защитное правило, потребовав, чтобы вычитаемый платеж был включен в прибыль или отказав в удвоенном вычете в зависимости от вида гибридного несоответствия. Такая мера налоговой политики позволит ввести гармонизированное с зарубежными странами правило, что позволит избежать негативных эффектов (в виде возможного двойного налогообложения) при отсутствии гармонизации.