Jurisdiction of transnational cybercrimes in the system of common law

Анализируя положения отечественного уголовного законодательства, относительно пределов его действия в пространстве, мы не могли обойти вниманием альтернативные позиции в решении аналогичных вопросов за рубежом. С учётом разнообразия стран, имеющих собственное неповторимое уголовное законодательство, мы первостепенное внимание обратили на систему общего права. Это подкреплено несколькими практическими соображениями. Во-первых, к странам общего права относят США и Великобританию. Как известно, первые являются родоначальниками Интернет, вторые едва ли не первыми из всех мировых держав приняли специальный закон о компьютерных преступлениях (1990 г.), являлись самими активными разработчиками Конвенции СЕ «О киберпреступности», 2001 года и первыми её подписантами. Понятно, что с проблемой транснациональных компьютерных преступлений в этих странах тоже столкнулись значительно раньше, нежели в Российской Федерации. Обусловлено это более высокой и ранней информатизацией общественных отношений. Определённую роль в процессе развития транснациональной компьютерной преступности сыграл английский язык, которым в одинаковой степени хорошо владели как преступники, так и их жертвы по обе стороны океана. Поэтому неудивительно, что самые первые интернет-мошенничества совершались между англоговорящими. Несомненно, этими странами накоплен неповторимый опыт практического взаимодействия по изобличению и привлечению к ответственности компьютерных преступников, что ещё послужит целям нашего исследования. Во-вторых, если обращаться к опыту иных стран – континентального права, то мы неизбежно найдём много схожих черт с отечественным уголовным правом. Это обусловлено общим генезисом наших правовых систем, что может свидетельствовать лишь о сравнительно одинаковых подходах в установлении пределов действия уголовного закона.

Обращение к системе общего права ещё интересно тем, что немаловажное место в конструировании уголовных норм здесь играет судебный прецедент. В условиях обычного права, которое фактически не является писанным (писанное – называется статутным) лишь судебное решение на протяжении многих веков являлось документальным свидетельством сложившейся правоприменительной практики; источником толкования норм «живого» уголовного права. В обычном праве отсутствуют многие ключевые понятия, характерные для строго систематизированного континентального права. И лишь в судебных приговорах, можно найти толкования этих терминов, подобно тому, как это делалось древними римлянами. В силу этих обстоятельств, судебный прецедент до сих пор служит в Англии и США источником уголовного права, порой создавая новые нормы, прежде чем это сделает статутное право. К примеру, всем криминалистам, занимающимся проблемами компьютерной преступности доподлинно известна историография, описывающая процесс криминализации компьютерных преступлений. Первоначально в отечественном уголовном законодательстве появились составы преступлений, предусматривающие ответственность за преступления в сфере компьютерной информации (гл. 28 УК РФ), и только лишь в 2012 году компьютерное мошенничество – ст. 159.6 УК РФ. Аналогично процессы проходили во всех странах континентального права: сперва появлялись составы по неправомерному обращению с компьютерной техникой и информацией, затем на основании Конвенции СЕ «О киберпреступности», составы экономической направленности.

Словно в противоположном направлении всему этому двигалось обычное уголовное право Соединённого королевства. В британской юридической литературе весьма часто упоминается прецедент: Regina vs Gold & Schifreen (1988), когда виновные получили несанкционированный доступ к компьютерной сети British Telecom через телефонный модем, используя чужие учётные записи^{[1, C. 26]}. Разбирая это дело, суд в отсутствие подходящих норм, для привлечения виновных к ответственности применил по аналогии «The forgery and counterfeiting act» (закон о подделке и подлоге 1981 года – перевод наш). Таким образом, в обычном праве Великобритании появилась прецедентная норма, которая досрочно увязала компьютерное мошенничество с преступлениями в сфере компьютерной информации. Сами нормы, об ответственности за такие преступления (аналогичные содержащимся в гл. 28 отечественного Уголовного кодекса) появились только с принятием The Computer Misuse Act, в 1990 году.

Таким образом, судебный прецедент представляет для нас неподдельный интерес как инструмент, позволяющий общему (обычному) праву гибко приспосабливаться к требованиям времени. А как мы знаем это весьма важное качество для такой консервативной отрасли права как уголовное. Не вызывает никаких сомнений, что мы найдём подходящие прецеденты, раскрывающие особенности действия британского и американского уголовного законов в пространстве, что позволит углубить наши представления о возможных способах его адаптации к транснациональной компьютерной преступности.

Поэтому исследование подобных вопросов в рамках общего права представляет для нас нетривиальную и в то же время весьма нужную задачу.

Очерчивая границы нашего исследования, сразу обратим внимание читателя, что мы не имели возможности проанализировать абсолютно все особенности статутного (писаного) права в системе общего права. В частности, мы ограничились анализом уголовного законодательства США и Великобритании. Канада, Австралия, имея сходные правовые традиции всё-таки сумели реализовать собственные криминальные кодексы, что ставит их на одну ступень с государствами имеющими кодифицированное уголовное законодательство. А вот право двух первых стран имеет довольно-таки архаичные формы в плане системного устройства и отводит судебному прецеденту куда большую роль, о чём мы поговорим ниже.

Особенностью уголовного законодательства США является его разобщённость меж штатами и собственно федеральным центром. На федеральном уровне действует т.н. Свод законов США (United States Code), где том 18 (Title 18 of the USC) содержит перечень статей сгруппированных в алфавитном порядке. Данный том является одновременно источником уголовного права (в части первой), уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного в последующих частях. Криминализованными на общегосударственном уровне сегодня остаётся незначительное количество составов преступлений. В целях нашего исследования стоит признать удачным то обстоятельство, что большинство компьютерных преступлений являются предметом пристального интереса федерации и таким образом нашли закрепление в анализируемом нами источнике. Однако штаты не утратили права принимать собственное уголовное законодательство. Таким образом, большая часть противоправных деяний закреплена в региональном законодательстве, которое по понятным причинам не может быть единообразным.

Проблема уголовной юрисдикции в США раскрывается в двух плоскостях: как коллизия внутри государства (между штатами, штатом и федеральным центром) и между государством и иным государством (конкретно уголовным законом штата и другим государством, федеральным уголовным законом и законом другого государства).

Создание модельного уголовного кодекса (Model Penal Code) в 1962 году значительно повлияло на практику конструирования норм и принятия уголовного законодательства штатами. Но в отличие от тех же Основ уголовного законодательства Союза ССР 1958 года оно не является обязательным для регионального законодателя, являя собой образчик, но не его эталон.

Разумным пределом ограничения нормотворческой деятельности региональных законодателей является сложившаяся судебная практика в трактовке Верховного суда США. В ряде судебных прецедентов была сформирована и закреплена практика: в случае принятия на себя от имени всего государства обязательств, проистекающих из международного договора, штаты утрачивают право создавать аналогичные («параллельные») нормы уголовного законодательства. Ныне это правило закреплено в §7, главы первой, тома 18 свода законов США: «Nothing in this paragraph shall be deemed to supersede any treaty or international agreement with which this paragraph conflicts» (Ничто из положений, приведённых в данном параграфе не может противоречить и подменять собой любой договор или международное соглашение в случае противоречия (коллизии) норм – прим.: перевод наш).

В своё время это позволило федеральному центру достаточно эффективно противодействовать наркопреступности, создав целую систему норм об ответственности за распространение наркотиков на основе международно-правовых актов. В 2006 году США ратифицировали Конвенцию СЕ «О киберпреступности». Поэтому можно сказать, что с того момента, компьютерная преступность сама по себе относится к предмету ведения федерации. Однако далеко не во всех аспектах. Так §1029-1030, предусматривающими уголовную ответственность за две разновидности компьютерного мошенничества (фактические аналоги ст.ст. 159.3 и 159.6 УК РФ) предусмотрен некий критерий разграничения юрисдикции штата и федерального центра по сумме причинённого ущерба в пять тысяч долларов. Условно говоря, юрисдикция штата сохраняется в отношении misdemeanor, а за центром признаётся право устанавливать наказуемость за felony (различные категории уголовно-правовых проступков по уголовному законодательству США – прим. автора).

Если говорить об уголовной юрисдикции в общем праве в целом, то придётся неизбежно признать, что мы всё чаще в своём анализе обращаемся к частным нормам – фактически даже к конкретным составам преступлений. Обусловлено это спецификой общего права, которое не обладает достаточной системностью, чтобы мы могли почерпнуть искомые сведения в общей части уголовного права (того же кодекса, к примеру). Фактически, статутное право, состоящее из отдельных уголовных законов, в них самих и конкретизирует пределы собственного. Так у компьютерных преступлений может быть один предел юрисдикции, у преступлений против жизни иной, а против собственности – третий.

По общему правилу, характерному для всей совокупности противоправных деяний, запрещённых федеральным законодательством на территории США, единственно верным и приемлемым критерием обоснования национальной юрисдикции является территориальный. Пределы которого ясно определены в §7, главы первой, тома 18 свода законов США. Но это не свидетельствует об отсутствии в американском праве иных принципов действия уголовного закона в пространстве. Для примера вновь обратимся к «особенной части»: в пункте «Е», § 1091 – Genocide 18 U.S. Code чётко просматривается универсальный принцип: если указанное деяние совершено на территории США или вне её пределов, а также вне зависимости от принадлежности (гражданства – прим. и перевод наш.) США или другого государства либо в случае отсутствия такового.

В целом же доктрина стран общего права усматривает во всей совокупности источников практически все известные принципы действия уголовного закона в пространстве. Но об этом и особенностях восприятия некоторых из них мы скажем чуть ниже. В следующем разделе обратимся к анализу статутного права Великобритании.

Специальным нормативно-правовым актом, в том числе по вопросу действия в пространстве в Британии, является Computer Misuse Act, 1990. Сам закон состоит из нескольких секций (sections) посвящённых конкретным вопросам. Первая – содержит описание трёх составов преступлений, аналогичных тем, что встречаются в главе 28 отечественного УК. Вторая секция, посвящена пределам его действия. Может возникнуть вопрос: почему этой проблеме посвящён целый раздел? Ответ кроется в неоднородности британского уголовного законодательства, которое не распространяется целиком на всё Соединённое королевство. Так одна из первых статей данной секции даёт нам ключевое представление о проблеме уголовной юрисдикции британского уголовного законодательства в сфере компьютерных преступлений. В ст. «Territorial scope of offences under this act» напрямую говорится о действии данного закона только на территории Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, к которым применяются такие термины как страна нахождения виновного (home country of accused). Из данного постулата следует неизбежный вывод о том, что территориальный принцип является доминирующим в британском праве, равно как и в американском.

Здесь же дана довольно подробная дефиниция места совершения компьютерного преступления. Местом преступления будет признана Великобритания, если виновный в момент совершения своего деяния находился в пределах перечисленных выше территорий. Существует и альтернативная дефиниция, когда место преступления определяется по месту причинения вреда. Хорошо известная формула lex loci injuriae. Для этого необходимо причинить ущерб имуществу (компьютерам), находящимся на территории Британии; либо же осуществить несанкционированное воздействие на информацию, хранящуюся в таких системах. Гражданство и местонахождение самого преступника не влияет на юрисдикцию, по смыслу ст. 9 «British citizenship immaterial». Как нам кажется здесь британское законодательство стоит на пороге персонального пассивного принципа или даже в одной плоскости с реальным принципом, стараясь более полно защитить интересы потерпевших. Однако последовательных шагов в этом направлении уголовно-правовая доктрина общего права всё же не делает. В комментариях Британской морской ассоциации «О преступлениях, совершаемых на море» по вопросам экстерриториального действия уголовного права сказано: «The United Kingdom does not in general support the idea of seizing jurisdiction by virtue of the nationality of the victim, known as “the passive personality principle”»^[2]. Исходя из буквального толкования этого выражения, можно сделать вывод о том, что английское право «в целом не поддерживает идею самого существования пассивного персонального принципа». В некотором смысле об исключении экстерриторальности из британского уголовного права может свидетельствовать один любопытный факт на уровне статутного права.

До сих пор мы говорили исключительно об оконченных компьютерных преступлениях. Но вопросы покушения и приготовления к преступлениям в сфере компьютерной информации регулируются иным актом: «О покушениях на преступления» 1981 года (the Criminal Attempts Act 1981). В содержании последнего чётко указано, что его действие распространяется лишь на территорию Англии и Уэльса. Таким образом, можно положить, что неоконченные преступные посягательства из-за рубежа будут ненаказуемы, если объектом преступного намерения являлась компьютерная инфраструктура Шотландии, Северной Ирландии. В подтверждение этому в ст. 6 «Territorial scope of inchoate offences related to offences under this Act», самого Computer Misuse Act 1990 – («территориальная юрисдикция неоконченных преступлений» – перевод наш) содержится прямое указание о нераспространимости этой нормы на территорию современной Шотландии («This section does not extend to Scotland»).

Таким образом, вызывает большое сомнение наличие иных применимых к компьютерным преступлениям принципов действия уголовного закона в пространстве, кроме территориального.

При анализе статутного права мы не раз отмечали приверженность законодателя территориальному принципу (territorial jurisdiction – дословно). Такое положение дел в общем праве сложилось исторически. Джулиан Лью (Julian M. D. Lew) в своих трудах объясняет подобную особенность устройством судебной системы Англии ^{[3, C. 168]}. По понятным причинам полноценный уголовный процесс с участием присяжных заседателей (т.н. jury bench) проще обеспечить внутри страны. Исходя из этой прагматической позиции юрисдикция национальных судов Британии связана исключительно с собственной территорией и никогда не выходит за её пределы. И поскольку только суды вольны применять британское уголовное право, то пределы их процессуальной «дееспособности» и есть пределы действия материального права. Интересная правовая позиция, сложившаяся ещё во времена королевы Виктории.

Американское право является лишь продолжателем этих традиций, обладая с ним общим генезисом. Ныне эти воззрения, несмотря на объективно существующие транснациональные угрозы, фактически не претерпели никаких изменений.

«Blackstone's Criminal Practice» представляет собой полный свод комментариев к уголовному законодательству Британии. Для уточнения позиции современников мы обратились к его тексту^{[4, C. 21]}. Для интерпретации условий действия территориальной юрисдикции в британском уголовном праве используется такая юридическая конструкция как «существенная связь с национальной юрисдикцией» (significant links with domestic jurisdiction). Определять наличие подобной связи, британские суды вольны по своему усмотрению в каждом отдельном случае. Ключевыми аспектами здесь являются: возможность обеспечения процесса доказательствами (география улик); место причинения вреда (в частности обязанность выступить в защиту интересов британских граждан); связь дела с национальными интересами Великобритании (чаще определяется в административном порядке; например генеральным прокурором по делам от терроризме). Но если по мнению суда, связь отсутствует, то обвиняемый подлежит выдаче другому государству для привлечения к уголовной ответственности, вне зависимости от гражданства.

Отмечая подобную материально-процессуальную двойственность территориальной юрисдикции в британской доктрине, мы считаем, что она является частью (или же если угодно, основой) более полной теории «минимальных контактов», разработанной учёными США и принятой в системе общего права ^{[5, C.47]}. К примеру, если мы будем говорить о компьютерных преступлениях по Misuse Computer Act, то такой связью может признаваться: нахождение виновного на территории Великобритании в момент взаимодействия с компьютером или вред причиняется по месту нахождения компьютера, на который он воздействует противозаконным способом.

Вместе с тем у территориального принципа, как показали наши предыдущие исследования существуют весьма серьёзные качественные недостатки, если мы говорим о «транзитных» преступлениях^{[6, C. 21]}. Для того, чтобы преодолеть известные противоречия профессор Вольф Хайншель фон Хайнегг (Wolff Heintschel von Heinegg) выдвигает довольно занимательную концепцию ^[7]. Он полагает, что американским уголовным правом может быть защищена лишь физическая инфраструктура Интернет, которая имеет прямую и наглядную связь с государственной территорией (иногда даже весьма буквально – национальная принадлежность электрических сетей, от которых питается тот или иной сервер). А информация в таком случае выводится из сферы уголовно-правовой охраны, что, в общем-то, обоснованно, если мы говорим о США. В соответствии с правовыми традициями первая поправка к конституции США трактуется весьма широко, позволяя размещать экстремистскую информацию на сайтах и серверах этой страны не опасаясь наказания. Естественным ограничением такого состояния являются международные обязательства, которые возрастают с каждым ратифицированным документом. Так США активно борются с распространением детской порнографии в глобальной компьютерной сети Интернет.

Приверженность территориальной юрисдикции не перечёркивает для доктрины общего права возможности существования иных принципов действия уголовного закона в пространстве. Наиболее авторитетным в этом плане является учение Гарвардской школы права (Harvard Law School study, 1935) согласно которому следует признать наличие пяти «живых» (действующих) принципов действия уголовного права в пространстве: 1) территориальный принцип; 2) национальный принцип; 3) пассивный персональный принцип; 4) реальный принцип; 5) универсальный принцип^{[8, C.152]}. Вполне естественно, что не все они в равной степени могут быть задействованы на практике, что не отменяет их теоретической ценности. Подобное положение существовало и в советской доктрине уголовного права, когда наряду с легально закреплёнными принципами, осуществлялась широкая дискуссия о целесообразности реального, пассивного персонального и других принципов^{[9, C.50]}.

Поэтому в современной зарубежной литературе начинают появляться публикации, в которых отстаивается приоритет универсального принципа (universal jurisdiction – дословно), в особенности, если речь заходит о транснациональных компьютерных преступлениях ^[10]. Действительно очень весомым аргументом сторонников подобной позиции является неоспоримый факт, практически повсеместной коллизии уголовно-правовых норм отдельных штатов и федерального центра, межгосударственных обязательств и регионального законодательства США; проблемы полунезависимых территорий Великобритании: Шотландии и Северной Ирландии, сохранивших национальные особенности уголовного законодательства ^[11].

Суть же универсальной юрисдикции состоит в примате норм международного права в вопросах установления уголовной ответственности за ряд преступлений. Напомним читателю, что ранее существовала идея создания общемирового уголовного правопорядка, от которой пришлось отказаться в силу практической неосуществимости ^{[12, C. 30]}. Но в отношении отдельных категорий противоправных деяний, универсальный принцип доказал свою действенность. Достаточно обратиться к компетенции Международного уголовного суда.

Хотелось бы обратить внимание на ещё одно обстоятельство, что даёт нам основание полагать, будто универсальный принцип не чужд общему праву, и даже имеет некие более ёмкие перспективы, нежели в континентальном праве. Американская правовая система, считая нормы международного права своей составной частью, позволяет им действовать напрямую, непосредственно на территории государства с момента подписания президентом. Имплементация таких норм, по мнению Верховного суда США, не требуется. Поэтому внедрение новых международных норм сильно упрощено. Сенат квалифицированным большинством лишь делегирует полномочия по заключению какого-либо конкретного договора не влияя на его содержание ^{[13, C.453]}.

Некоторый прогресс в этом направлении очевиден. Происходит плавная унификация уголовного законодательства в отношении компьютерного мошенничества (§1029-1030 Title 18 USC). Это даёт надежду на то, что универсальная юрисдикция найдёт в системе общего права более широкое применение в особенности в отношении транснациональных преступлений.

Вместе с тем существуют довольно обоснованные возражения против такой позиции. Часть учёных-скептиков утверждающих, для реализации универсального принципа необходимо признать Интернет: «Res coommunis» – местом общего пользования для государств всего мира, имеющим общепризнанный международно-правовой иммунитет от национальной юрисдикции. Т.е. совокупность всех телекоммуникационных технологий и устройств должно образовать новое квазипространство, чего однако не происходит ^{[14, C. 318]}. В отличие от иных территорий, получивших международно-правовое регулирование: морей, воздуха, космоса, Антарктиды, киберпространство не имеет реального физического измерения.

Подводя итоги нашего следования можно обобщить и представить следующую совокупность выводов. Общее право на сегодняшний момент очень разнородно. Часть стран пошли по пути кодификации (Австралия, Канада), другие сохранили более архаичные (традиционные) формы (Великобритания, США). В последнем случае проблема юрисдикции компьютерных преступлений должна рассматриваться более широко. К проблеме разграничения юрисдикции государств (как то воспринимается в системе континентального права) добавляется юрисдикционная коллизия внутри государства, между отельными регионами, имеющими собственное уголовное законодательство и центральными властями.

Судебный прецедент играет весьма важную нормотворческую роль, несмотря на то, что законодатель пытается повсеместно утвердить статутное право. При этом прецедент является весьма гибким инструментов и вполне способен устранить конкретные пробелы в правоприменительной практике. В этом нам видится положительный аспект.

Ещё одной особенностью общего права является то обстоятельство, что его статутное право, оформляясь в виде отдельных, самостоятельных уголовных законов одновременно определяет пределы их действия. Компьютерные преступления в этом плане не исключение, они следуют более общим правилам юрисдикции лишь отчасти.

Территориальный принцип действия уголовного права в пространстве является определяющим для стран общего права. Среди прочих, США и Великобритания являются самими стойкими его приверженцами. По сути, они придерживаются давно известных формул, созданных древнеримскими юристами: lex loci delicti commissi и lex loci injuriae.

Довольно интересной особенностью является возможность выдачи собственных граждан (как и всех иных виновных лиц) для наказания в государство по месту совершения преступления. Это является выражением подлинного и непротиворечивого содержания территориального принципа. К настоящему моменту подобная возможность исчезла из континентального права, что, по нашему мнению, неправильно.

Как показала правоприменительная практика, территориальный принцип слабо приспособлен для борьбы с транснациональными компьютерными преступлениями. Для преодоления этого недостатка в доктрине уголовного права существуют два подхода.

Первый заключается в сужении сферы действия территориальной юрисдикции. Ответственность за компьютерные преступления может наступать в чётко очерченных случаях: вред причиняется материальным объектам (компьютерной инфраструктуре), расположенной на территории государства. Сама информация не рассматривается как существенный элемент преступления, за исключением случаев, прямо вытекающих из международных обязательств (распространение детской порнографии, экстремизм и терроризм).

Второй состоит в постепенном формировании базы для международного уголовного права и унификации уголовного законодательства и, в принципе, является логичным эволюционным этапом в развитии предыдущей инициативы.