A concept and a legal nature of risk

Pratasavitski Sergey PhD in Law Associate Professor at Belarusian State University 220050, Belarus, Minsk, ul. Leningradskaya, 8, office 213 sp@pershae.by

Наше существование и развитие сопряжено с риском. «Жить в эпоху „поздней современности“…, – пишет Э. Гидденс, – значит жить в мире случайности и риска» ^{[1, с. 107]}. Естественно, что данное явление вызывает научный интерес. Как считает В. М. Танаев, «категория риска и ее познание … становится одним из двигателей развития человечества (в философском плане)» ^{[2, с. 16]}. В то же время, отмечает В. С. Диев, «сегодня не существует общепринятого определения риска, и представители различных наук друг друга порой просто не понимают» ^{[3, с. 28]}.

Это понятие возникло в XVII в. в связи с азартными играми. Риск тогда означал вероятность появления некоторого события в сочетании с величиной потерь и выигрышей, которые оно повлекло бы за собой ^{[4, с. 243]}. Отсюда понимание риска как возможности (вероятности).

По мнению И. И. Степанова, «риск по интересу есть возможность неосуществления интереса, т.е. возможность неполучения выгоды» ^{[5, с. 77]}. С точки зрения М. А. Рогова, «риск – это возможность ненаступления каких-либо ожидаемых событий, возможность отклонения каких-либо величин от некоторых их (ожидаемых) значений» ^{[6, с. 11]}. В приведенных суждениях риск связывается с неосуществлением желаемого.

Другие авторы рассматривают риск в контексте негативных последствий (осуществления нежелаемого). Согласно О. А. Красавчикову, риск – это определенная опасность (возможность) умаления имущественных или личных неимущественных благ ^{[7, с. 145]}. В представлении А. А. Собчака, «риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет» ^{[8, с. 55]}. Подобных взглядов придерживаются Д. З. Чиракадзе ^{[9, с. 21]}, Ю. Б. Фогельсон ^{[10, с. 28]}, А. Г. Мартиросян ^{[11, с. 64]}, А. А. Кудрявцев ^{[12, с. 34]}, Р. А. Крючков ^{[13, с. 67]}.

Иную форму понятию исследуемого феномена придает Н. Луман, различающий риск и опасность. Он указывает на две возможные причины возникновения ущерба: «Либо возможный ущерб рассматривается как следствие решения, т.е. вменяется решению. Тогда мы говорим о риске, именно о риске решения. Либо же считается, что причины такового ущерба находятся вовне, т.е. вменяются окружающему миру. Тогда мы говорим об опасности» ^{[14, с. 150]}. По Н. Луману, риск субъективен, а опасность объективна. Более тонкое различие между риском и опасностью (в смысле английского exposure) проводит К. А. Хорчер: «Риск относится к вероятности ущерба, тогда как опасность – это возможность ущерба, хотя часто они используются как синонимы» (пер. мой – С.П.) ^{[15, с. 1-2]}.

В понимании В. А. Ойгензихта риск – не возможность (вероятность) отрицательных последствий поведения или события, а отношение субъекта к ним. По его мнению, риск есть «психическое отношение субъекта к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий» ^{[16, с. 67]}.

В зарубежной литературе существенной характеристикой риска выступает неопределенность. А. Х. Уиллет, например, называет риск объективным коррелятом субъективной неопределенности ^{[17, с. 29]} или объективированной неопределенностью относительно возникновения нежелательного события ^{[17, с. 33]}. Ф. Х. Найт термином риск обозначает измеримую неопределенность ^{[18, с. 225]}. Практическое различие между категориями риска и неопределенности, на его взгляд, состоит в том, что, когда речь идет о риске, распределение исходов в группе случаев известно либо благодаря априорным расчетам, либо из статистических данных прошлого опыта, тогда как в условиях неопределенности это не так по той общей причине, что ситуация, с которой приходится иметь дело, весьма уникальна, и нет возможности сформировать какую-либо группу случаев ^{[18, с. 225-226]}. Подобным образом рассуждают о риске К. Захман ^{[19, с. 3]} и К. Л. Притчард ^{[20, с. 7]}.

Многие отечественные авторы понимают риск как поведение (деятельность, деяние, действие, поступок) в условиях неопределенности (выбора). Согласно М. А. Котику, «риск – это действие (поступок), выполняемое в условиях выбора, когда существует опасность в случае неудачи оказаться в худшем положении, чем до выбора» ^{[21, с. 257]}. А. П. Альгин видит в нем «деятельность, связанную с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели» ^{[22, с. 19-20]}. С точки зрения В. И. Зубкова, «риск представляет собой целенаправленное поведение социального субъекта, осуществляемое в обстоятельствах неопределенности ожидаемых исходов» ^{[23, с. 124]}. Аналогичную позицию занимают А. Л. Савенок ^{[24, с. 14]}, Г. И. Лукьянов ^{[25, с. 36]}, В. В. Бабурин ^{[26, с. 29-30]}, В. С. Ефимовских ^{[27, с. 76]}, А. А. Арямов ^{[28, с. 24-25]}.

Таким образом, существующие знания о риске подтверждают тезис об отсутствии общепринятого определения данного феномена и вызывают необходимость его дальнейшего научного исследования.

По нашему мнению, риск предполагает несущего его субъекта – физическое лицо, организацию, государство, либо их целостную совокупность. Субъект риска всегда находится в том или ином состоянии, а точнее – в состояниях, так как многообразие его свойств предопределяет множество состояний, в которых он может пребывать в конкретный момент. Человек, например, существует в физическом, психическом, социальном, имущественном, юридическом и других состояниях. Они субъекту не безразличны и являют собой объекты риска. Свойства субъекта и значимых для него элементов внешней среды мы относим к предметам риска: именно они характеризуют состояние субъекта и обнаруживают его (состояния) изменение.

Очевидно, что риск немыслим без будущего. Как отметил Г. Г. Бунеску, «риск и время представляют собой две стороны одной медали, потому что если бы не было завтрашнего дня, то и риска бы не существовало» ^{[29, с. 88]}. Связь риска и будущего основана на неопределенности последнего: мы достоверно не знаем, что будет с нами в известный момент или период будущего. Следовательно, в будущем, помимо прочего, может произойти нежелаемое изменение нашего состояния. Однако «ни одно явление, – писал Г. В. Лейбниц, – не может оказаться истинным или действительным … без достаточного основания…» ^{[30, с. 418]}. Стало быть, нежелаемое изменение тоже имеет достаточное основание. Оно включает причину такого изменения и совокупность условий, при которых причина возникает и действует. Поскольку нежелаемое изменение субъект не целеполагает, оно происходит от внешней среды. Но если причина по отношению к субъекту всегда экзогенна, то условия ее возникновения и действия зависят как от внешней среды, так и от самого субъекта. Возможность наступления всех условий, необходимых и достаточных для возникновения и действия упомянутой причины, мы называем опасностью. А основанную на опасности возможность нежелаемого изменения состояния субъекта мы обозначаем термином «риск».

Заметим, что риск мы видим в возможности нежелаемого (отрицательного), тогда как в литературе его часто дополняют возможностью желаемого (положительного), выделяя спекулятивный (динамический) риск (^{[31, с. 848],[32, с. 192],[33, с. 356]}). Мы не можем согласиться с подобным расширением понятия. По верному суждению В. Е. Кирюшкина и И. В. Ларионова, «возможный позитивный исход случайного события говорит о наличии шанса, а не риска» ^{[34, с. 91]}. «Ибо риск, – утверждал Я. М. Магазинер, – … есть не что иное, как возможность зла» ^{[35, с. 112]}. Шанс – противоположность риска – возможность желаемого изменения состояния субъекта. Отметим, что возможность неосуществления шанса мы не отождествляем с риском, а возможность неосуществления риска – с шансом.

Юридическое представление об объекте познания мы получаем из правовых норм. Так, общее нормативное определение риска имеется в государственном стандарте Республики Беларусь СТБ ISO Guide 73-2014 «Менеджмент рисков. Термины и определения», утвержденном и введенном в действие с 1 ноября 2014 г. постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28 марта 2014 г. № 15 ^[36]. Белорусский стандарт идентичен международному ISO Guide 73:2009 «Risk management – Vocabulary» ^[37]. Риск в нем означает влияние (англ. effect) неопределенности на цели, приводящее к отклонению от предполагаемого (ожидаемого). Согласно стандарту, риск обычно выражается в виде сочетания последствий события и вероятности (англ. likelihood) его возникновения.

Гражданский кодекс Республики Беларуси ^[38] (далее – ГК Беларуси) не содержит дефиниции риска, но законодатель использует данный термин в десятках гражданско-правовых норм. Он упоминает риск убытков, случайной гибели (порчи, повреждения) имущества, изменения обстоятельств, случайной невозможности исполнения, последствий несовершения некоторых действий, а также предпринимательский, страховой и иные риски. Подобное словоупотребление присутствует и в гражданских кодексах стран Содружества Независимых Государств. Анализируя в этой связи Гражданский кодекс России и выделяя в нем предпринимательские, игровые, обязательственные и страховые риски, В. М. Танаев пришел к выводу, что «речь идет о совершенно различных правовых институтах, которые носят одинаковое название „риск“» ^{[2, с. 21]}.

Риск действительно имеет отношение к различным гражданско-правовым институтам, однако в общем смысле он везде являет собой одно и то же – основанную на опасности возможность нежелаемого изменения состояния участника гражданского оборота. Указывая на возможные убытки, случайную гибель (порчу, повреждение) имущества, законодатель делает акцент на объекте риска – нежелаемом изменении имущественного состояния. В других же нормах на первый план выходит опасность (основание риска), связанная с изменением обстоятельств, случайной невозможностью исполнения, предпринимательской деятельностью и т.д.

Отношение риска и права определяется сущностью последнего. Поскольку она заключается в государственном нормативном регулировании социального поведения, а, как писал Н. Луман, «свободного от риска поведения не существует» ^{[14, с. 155]}, право можно назвать нормативной системой регулирования рисков субъектов социального поведения. Еще Я. М. Магазинер утверждал, что «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики» ^{[35, с. 165]}.

Правовое регулирование рисков реализуется следующими способами:

1) запрещение опасного поведения;

2) обязывание к поведению с приемлемым риском (безопасному поведению);

3) специальное дозволение поведения с обоснованным риском и устранение ответственности за вред, причиненный таким поведением;

4) общее дозволение рискованного поведения;

5) распределение рисков;

6) регуляция уровня риска.

Запрещение опасного поведения и обязывание к безопасному поведению – наиболее распространенные пути регулирующего воздействия права на риски. Практически все материально-правовые запреты и предписания, будучи обеспеченными государственным принуждением (юридической ответственностью), призваны предотвращать (минимизировать) риски, связанные с социальным поведением, не свободным от опасности.

В публичном праве дозволяется поведение с обоснованным риском. В силу ч. 1 ст. 5.4 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях ^[39] (далее – КоАП) «не является административным правонарушением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом законным интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Подобная норма, исключающая преступность деяния в случае его совершения «в условиях обоснованного риска для достижения общественно полезной цели», содержится в ч. 1 ст. 39 Уголовного кодекса Республики Беларусь ^[40] (далее – УК). Как видим, законодатель признает право каждого на обоснованный риск для достижения общественно полезной цели, не допуская административной и уголовной ответственности за причинение вреда при осуществлении данного права. Риск считается обоснованным, если совершенное деяние соответствует современным научно-техническим знаниям и опыту, а поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и лицо, допустившее риск, обоснованно рассчитывало, что предприняло все возможные меры для предотвращения вреда (ч. 2 ст. 5.4 КоАП, ч. 2 ст. 39 УК). Экономический (деловой) риск может признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и не рискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом (ч. 3 ст. 5.3 КоАП, ч. 2-1 ст. 39 УК).

Отдельные категории государственных служащих имеют право на обоснованный профессиональный риск. Например, оно предоставлено сотрудникам органов государственной безопасности. В соответствии со ст. 28 Закона Республики Беларусь от 10 июля 2012 г. «Об органах государственной безопасности Республики Беларусь» ^[41] «причинение ими вреда при обоснованном профессиональном риске не является правонарушением. Профессиональный риск признается обоснованным, если совершенное сотрудником органов государственной безопасности деяние объективно вытекало из сложившейся обстановки, законная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и сотрудник органов государственной безопасности, допустивший риск, принял все возможные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам». Заметим, что при обоснованном профессиональном риске устраняется не только административная и уголовная, но и гражданско-правовая ответственность за причинение вреда.

Общее дозволение рискованного проведения характерно для частного права, что связано с общедозволительным типом частноправового регулирования и его принципами (свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела и т.д.).

На случай осуществления рисков законодатель распределяет их путем возложения последствий (1) на обладателя предмета осуществленного риска, либо (2) на лицо, ответственное за его осуществление, либо (3) на иное лицо.

Упомянутый обладатель обычно претерпевает последствия юридически случайного осуществления риска. К примеру, «риск случайной гибели, случайной порчи или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законодательством или договором» (ст. 212 ГК Беларуси). «Риск случайной гибели или случайной порчи, повреждения имущества, переданного бесплатно под выплату постоянной ренты, несет плательщик ренты» (п. 1 ст. 566 ГК Беларуси). Как писал А. А. Собчак, «в основе такого распределения последствий случайного вреда лежит простое соображение: если нет оснований привлечь к возмещению вреда того, кто его причинил, либо если причинитель вреда вообще отсутствует (при стихийных бедствиях), неблагоприятные имущественные последствия должен принять на себя тот, в чьей имущественной сфере они наступили. Риск случайной утраты определенного материального блага несет всегда тот, кому это благо принадлежит» ^{[8, с. 56]}.

Возможность случайных имущественных потерь О. А. Красачиков называл общим риском. «Несение определенным лицом общего риска означает, что на нем в силу закона или договора лежит обязанность принять на себя невыгодные имущественные последствия, которые могут иметь место из-за субъективно-случайных (невиновных) и объективно-случайных обстоятельств» ^{[7, с. 146]}. Вместе с тем, считая, что «ответственен тот, кто виновен» ^{[7, с. 150]}, он выделял и категорию специального риска. «Под несением специального риска, – по его мнению, – следует понимать несение предусмотренной законом обязанности принять на себя невыгодные имущественные последствия, наступившие в результате субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств» ^{[7, с. 147]}. Специальный риск, например, несет владелец источника повышенной опасности, обязанный возмещать вред при субъективно-случайном причинении. Поскольку п. 1 ст. 372 ГК Беларуси допускает ответственность без вины, специальный риск есть не что иное, как риск ответственности.

Осуществление риска может быть вызвано поведением другого лица, которое в силу правовых норм должно отвечать за это и, соответственно, принять на себя последствия. Так, «должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства» (п. 1 ст. 364 ГК Беларуси). «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред» (ч. 1 п. 1 ст. 933 ГК Беларуси). Ухудшение имущественного состояния, наступившее в виде убытков (вреда), в такой ситуации возлагается на лицо, ответственное за осуществление риска, принимая для него форму имущественной ответственности.

Распределение рисков обнаруживает себя и в институте банковского вклада. По Закону Республики Беларусь от 8 июля 2008 г. «О гарантированном возмещении банковских вкладов (депозитов) физических лиц» ^[42] риск невозврата вкладчику денежных средств несет государственное учреждение «Агентство по гарантированному возмещению банковских вкладов (депозитов) физических лиц». Как видим, последствия осуществления риска возложены здесь не на обладателя денежного требования (вкладчика), не на лицо, ответственное за невозврат вклада (банк), а на иное лицо (государственное учреждение).

Некоторые авторы приводят развернутый перечень способов распределения риска в гражданском праве. В частности, А. Г. Мартиросян относит к ним:

- установление правового положения участников гражданских правоотношений в части определения имущества, которым они отвечают;

- установление вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности;

- ограничение размера ответственности реальным ущербом;

- возложение убытков на третье лицо, не являющееся стороной в обязательстве;

- установление очередности в исполнении обязательства;

- разложение последствий риска среди должников;

- возложение последствий риска на одну из сторон в обязательстве;

- государственная регистрация права (права собственности и прав на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации);

- требование к форме сделок, опосредующих переход права, и их государственная регистрация (письменная форма, нотариальное удостоверение) ^{[43, с. 85]}.

Гражданское законодательство допускает возможность договорной передачи (перераспределения) нормативно распределенного риска. В ее основе лежит институт страхования.

Согласно абз. 30 п. 2 Положения о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденного указом Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530 ^[44], «страхование – отношения по защите имущественных интересов … при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет страховых резервов, формируемых страховщиками в установленном порядке». Страхование не устраняет возможность события, которое может ухудшить имущественное состояние страхователя, но если данное событие случайно наступит, то состояние страхователя не будет таким, каким бы оно стало в отсутствие страхования, поскольку сразу компенсируется денежным требованием к страховщику, а затем – страховой выплатой последнего. Следовательно, когда лицо становится страхователем, оно освобождается от риска случайного ухудшения его имущественного состояния. В то же время такой риск возникает у страховщика: страховая выплата всегда больше суммы полученных им страховых взносов. Стало быть, страхование представляет собой возмездную передачу определенного имущественного риска.

Законами или актами Президента Республики Беларусь на указанных в них лиц может быть возложена обязанность страховать (1) жизнь, здоровье или имущество, а также (2) свою гражданскую ответственность, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц либо вследствие нарушения договоров с другими лицами (п. 1 ст. 825 ГК Беларуси). Иначе говоря, передача риска бывает обязательной.

Помимо договора страхования передача риска возможна по соглашению, изменяющему диспозитивное правило о распределении рисков, по договору поручительства и в силу гарантии. В международной деловой практике существуют разного рода кредитные деривативы, позволяющие освобождаться от риска ^{[45, с. 693]}.

Регуляция уровня риска обеспечивается ограничением размера ответственности; определением имущества, на которое не может быть обращено взыскание; установлением очередности удовлетворения требований кредиторов; применением правил о неустойке, залоге, удержании и другими правовыми предписаниями и соглашениями, влияющими на вероятность осуществления распределенного риска.

Как видим, правовое регулирование рисков состоит в государственном нормативном воздействии на их основание и последствия осуществления. Законодатель не исключает возможность нежелаемого изменения состояния субъектов права, однако, регулируя социальное поведение, минимизирует вероятность такого изменения. Вместе с тем на случай осуществления рисков он императивно или диспозитивно возлагает на определенных субъектов обязанность принять (претерпевать) нежелаемое изменение состояния. Именно в ней мы усматриваем юридическую природу риска. К примеру, лежащий на собственнике риск случайной гибели вещи в правовом плане означает обязанность собственника принять (претерпевать) ухудшение своего имущественного состояния, которое может наступить вследствие случайной гибели вещи.

Логично предположить, что шанс, будучи противоположностью риска (обязанности), представляет собой юридическую дозволенность, принимающую форму законного интереса либо субъективного права (правомочия). Действительно, любой субъект заинтересован в желаемом изменении его состояния. Когда такая возможность допускается объективным правом, она становится законным интересом. По верному суждению А. В. Малько и В. В. Субочева, «законный интерес – это отраженная в объективном праве либо вытекающая из его общего смысла и в определенной степени гарантированная государством юридическая дозволенность, выражающаяся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом …» ^{[46, с. 73]}. Если же данная возможность обеспечивается обязанностью другого лица, то она предстает субъективным правом (правомочием). Еще Н. М. Коркунов различал простую дозволенность и субъективное право (правомочие): «Все, на что лицо имеет право, дозволено; но не на все дозволенное оно имеет право, а лишь на то, возможность чего обеспечена установлением соответствующей обязанности. Только такая возможность составляет право, потому что только она есть возможность по отношению к другому лицу, правообязанному» ^{[47, с. 214]}. Следовательно, правовая природа шанса заключается в юридической дозволенности желаемого изменения состояния социального субъекта, принимающей форму законного интереса либо субъективного права (правомочия).

Таким образом, исследование понятия риска приводит нас к заключению, что риск есть основанная на опасности возможность нежелаемого изменения состояния субъекта, а в юридическом качестве – обязанность субъекта принять (претерпевать) такое изменение.

Противоположностью риска выступает шанс – возможность желаемого изменения состояния субъекта, а в правовом смысле – юридическая дозволенность такого изменения, принимающая форму законного интереса либо субъективного права (правомочия).