The personal principle of operation of the criminal law, in relation to acts committed through the global Internet.

Komarov Anton Anatolevich PhD in Law Associate Professor at the Siberian Institute of Administration, Department of Criminal Law and Proceedings 630102, Russia, Novosibirskaya oblast', g. Novosibirsk, ul. Nizhegorodskaya, 6, of. 168 reise83@mail.ru Other publications by this author

В действительности, принципы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц, составляют собой единый комплекс методов регулирования общественных отношений, ни один из которых не является самодостаточным. Вместе с тем, детальное изучение существовавших и существующих подходов в реализации отдельных принципов даёт надежную опору, для эффективного повсеместного применения уголовного закона. Поэтому указанный нами в заглавии принцип исследуется в отдельности от остальных.

Затрагивая в более ранних своих работах пределы возможностей принципа территориального, мы пришли к выводу о его ограниченности в целях разделения юрисдикции двух государств относительно дистанционных преступлений в Интернет. Основным недостатком территориального принципа действия уголовного закона является, то обстоятельство, что территориальная природа присуща самой государственной власти^{[1, C.170]}, которая и устанавливает необходимые ей законы (т.н. позитивное право). В том, что отечественное уголовное право является исключительно позитивным, нет никаких теоретических сомнений^{[2, C. 21]}. Соответственно, большинство советских юристов вполне обоснованно полагали, что оно просто не может распространяться и действовать за пределами РФ.

Сколько суверенитета способно отвоевать и удержать конкретное государство в определённых географических границах и определяет широту его уголовно-правовой юрисдикции. В отношении глобальной компьютерной сети Интернет и т.н. «виртуального пространства» данная юридическая конструкция практически бессильна. Остаётся либо расширять государственные территории (и создавать на них единое правовое пространство) или отказаться от повсеместного применения территориального принципа применительно к Интернет.

В связи с чем у нас возникла необходимость обратить внимание и на остальные принципы действия уголовного закона. В данной статье мы попытаемся дать ответ на все возможные способы интерпретации персонального принципа, по отношению к лицам, совершающим преступления посредством глобальной компьютерной сети. И как следствие дать необходимые рекомендации по совершенствованию его постулатов.

Персональный принцип или как его ещё называют: «национальный», «гражданства» является одним из древнейших. Появился он не позднее принципа территориального. Известно, что ещё в Древнем Риме он играл роль основополагающего, вплоть до эдикта Каракаллы 212 года н.э.^[3]

В раннем средневековье, принцип личной ответственности (нем. – Personalitätssystem), основанной на национальной принадлежности виновного был доминирующим. Таким образом, даже на территории одного и того же государства представители одной народности судились исключительно по собственным законам, что было обычным делом для того времени.

В XIX веке персональный принцип был закреплён в законодательстве большинства европейских стран в качестве одного из основных, но всё-таки уже второстепенного по отношению к территориальному.

Апологеты принципа начала-середины XIX века: Людвиг-Карл фон Бар^[4], Альберт-Фридрих Бернер^[5], Фостэн Эли^[6], пытались теоретически обосновать его многочисленные достоинства, но в силу господствовавших тогда воззрений, они не получили широкой поддержки научного сообщества. Для иллюстрации: М.И. Блумм в своей работе полагала будто теория Бара и иных представителей этого направления вовсе лишена научного обоснования^{[7, C. 36]}. Что на наш взгляд не совсем верно. Самая распространённая точка зрения (о примате территориального принципа во всех известных правовых системах мира) автоматически не делает её правильной. Заметим, что приверженцы всех иных взглядов сами не смогли предложить решений всем известных противоречий. Пожалуй, именно поэтому вкупе с территориальным сегодня применяется и персональный принцип, изначальные постулаты которого достаточно просты.

Так в рассуждениях самого Л. Бара мы находим теоретически верную мысль о том, что всякий поданный обязан соблюдать законы своей страны, где бы он не находился: внутри или за её пределами. Вместе с тем находясь за границей, лицо не теряет правовой связи со своей родиной, поскольку пользуется её протекторатом. Соответственно, только это государство и должно наказывать виновного за его деяния.

Французский юрист Ф. Эли более критично высказывается по этому поводу, полагая, что гражданин несёт нравственную ответственность перед своим государством (обладая с ним правовой связью) и уже в силу этого обстоятельства, совершение им преступления наносит вред репутации самого государства, которое «воспитало такого дурного гражданина». Как видим, здесь существует и нравственная и правовая основа для применения национального закона по отношению к виновному, где бы он не находился.

В связи с частой критикой персональный принцип подвергся нескольким модификациям, которые отрицательно сказались на его «чистом» содержании. Мы полагаем, что изначально, он имел ряд неоспоримых преимуществ перед остальными.

Первый момент. Персональный принцип довольно чётко отвечает на вопрос, ставивший в тупик приверженцев территориального принципа: почему гражданин, виновный в совершении преступления на территории иного государства не может быть выдан для наказания по месту совершения преступления? Получается, что именно в силу этой органической связи гражданина с правовой системой своей собственной страны, с правилами поведения, существующими в этом обществе, он не может быть отдан на «растерзание иноплеменникам».

Второй момент. Персональный принцип не прибегает к такой правовой категории, как место совершения преступления. Таким образом, проблема т.н. «транзитных преступлений», для него не существенна. Как не существенна и сама концепция места совершения преступления. В связи с этим показательна попытка А. Бернера дать отпор возражениям современников, пытавшихся указать на то обстоятельство, что в содержании персонального принципа заложена глубокая коллизия одновременного действия в месте совершения преступления норм родной страны и страны пребывания виновного. Хотя бы в силу того обстоятельства, что они в равной степени обязательны^[8]. Для этого, Бернер ввёл в научный оборот категорию «временного подданства» (subditus temporarius), которая якобы выводит лицо из гражданства, что только ухудшило теоретическое обоснование рассматриваемого принципа. На наш взгляд, подобная попытка была ошибочной. Полагаем, что нормы страны пребывания для виновного не могут стать обязательными ни при каких обстоятельствах. Конечно, лицо может добровольно следовать им, но с точки зрения правовой системы его родной страны, они не имеют никакой юридической силы. Так, в ст. 41 Конвенции о дипломатических сношениях, 1961 года (в части установления дипломатических иммунитетов) говорится лишь об уважении к законам другого государства, но не прямой обязанности им следовать. Напротив, в современной правоприменительной практике, равно как и в исторических источниках, примеры неуважения к нормам права иных стран наблюдаются повсеместно. Так, что утверждения о необходимости неукоснительного соблюдения «права места пребывания» не имеют должного фактологического подкрепления. Стоит признать, что отдельные государства напрямую посылают своих граждан на территорию иных стран для совершения преступления. И соответственно никогда такое удачно совершённое преступление не будет рассматриваться на родине виновного как бесчестящий поступок, нанёсший вред репутации государства. В данном контексте речь может идти, к примеру, о шпионаже.

Третий момент. Персональный принцип тесно связан с понятием отечества. Не даром его ещё именуют принципом гражданства. Буквально это следует понимать как чёткость в определении субъекта уголовной ответственности – гражданин, апатрид, связанные с этим государством тем условием, что живут на его территории и пользуются его покровительством за пределами. Таким образом, вполне очевидно, что субъектом любого преступления совершённого посредством Интернет по русскому уголовному праву может являться либо гражданин России, либо лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории нашей страны. Другой вопрос, что подобного подхода сегодня недостаточно для восстановления социальной справедливости и это есть справедливое ограничение пределов действия «чистого» содержания рассматриваемого принципа.

Как нам кажется, подобную коллизию, возможно решить употребив во всех иных случаях (с иностранцами, лицами проживающими за пределами РФ и пр.) реальный принцип действия уголовного закона, вкупе с персональным и остальными. Но подобный вопрос мы временно вынесем за скобки, отнеся на счёт нашего будущего исследования.

Одним из самых противоречивых вопросов современности для персонального принципа действия уголовного закона в пространстве является коллизия двойного гражданства. Вполне справедливо, что в таком случае оба государства могут считать виновного своим гражданином. Советское уголовное право никогда не рассматривало данную проблему по существу в силу того обстоятельства, что Законом СССР О гражданстве, 1978 г. такое состояние считалось недопустимым. Более того, указанный закон в ст. 18 предусматривал возможность лишения гражданства за «действия, порочащие высокое звание гражданина СССР и наносящие ущерб престижу или государственной безопасности СССР». Почитаем это замечание очень важным для наших дальнейших суждений. Вместе с тем, проблема разграничения юрисдикции союзных республик воспринималась как более-менее насущная и обстоятельная проблема. В силу этого господствовала позиция, когда в случае несовпадения уголовных законов двух республик, применялся более благоприятный для подсудимого закон ^{[7, C. 175]}.

По нашему мнению, состояние двойного гражданства, закреплённое в Конституции РФ, сводит на нет возможность последовательного и неукоснительного применения персонального принципа. Вводит необоснованные элементы диспозитивности для лиц с двойным гражданством в выборе юрисдикции того или иного государства, в тот момент, когда это становится выгодно конкретному человеку. Подобное положение вещей, как и состояние апатрида, отрицает возможность установления тесной нравственно-правовой связи между государством и личностью, несмотря на гуманистические тенденции конца ХХ века в области конституционного строительства. Таким образом, в целях совершенствования, уголовного законодательства положения Конституции РФ требуется изменить, исключив возможность состояния в двойном гражданстве.

Данной проблеме корреспондирует проблема лиц, не состоящих в каком-либо гражданстве – апатридов. По сути для определения юрисдикции конкретного государства здесь необходимо определить с каким из них у такого человека существует наиболее тесная правовая связь. Однако сам статус апатрида, подразумевает, что такие «узы» с предыдущим государством были разорваны, что вызывает серьёзные проблемы.

Так, Фролова считает недостаточно обоснованным «различие в уголовно-правовом статусе лиц без гражданства в зависимости от факта постоянного проживания в РФ», предусмотренной ст. 12 отечественного Уголовного кодекса^{[9, C. 23]}. Полагаем, что подобная позиция является ошибочной на том основании, что длительное проживание на территории нашего государства порождает для виновного определённую нравственно-правовую связь с местом его пребывания. И наоборот, временное пребывание, как это часто бывает в случаях с преступностью иностранцев-гастролёров (в т.ч. и лиц без гражданства) свидетельствует об отсутствии этой нравственной связи вплоть до степени полного отрицания общепринятых норм, что и порождает конкретное преступление ^{[10, C. 201]}. В этом смысле достаточно посмотреть на современную Европу, с её миграционными проблемами.

Мы же полагаем, что государство вправе попросту не пускать иностранцев и апатридов на собственную территорию, тем самым предупреждая совершение новых преступлений. В отношении глобальной сети Интернет, когда информация, свободно пересекает пределы государственных границ, ситуация выглядит на первый взгляд несколько сложнее. Однако не стоит забывать о наличии достаточно эффективных механизмов изоляции отдельных национальных сегментов сети Интернет, с целью недопущения криминальных проявлений со стороны «иностранного элемента» по отношению к российским гражданам. К примеру, в КНР на всю территорию страны распространяется интранет, изолированный от остального мира, где с помощью программного обеспечения блокируется доступ к сайтам с нежелательным содержанием. Большинство китайцев выходят в Интернет с работы или из другого общественного места, где правительство может контролировать программное обеспечение и следить за действиями пользователей, которые рискуют быть изобличенными, если зайдут на запрещённый сайт. Интернет-провайдеры в Китае должны получить лицензию и несут ответственность за запрещённую информацию на своих сайтах. «Локализация» глобальной сети не оказала бы существенного вреда интересам и потребностям россиян. В соответствии со статистикой, в 89% случаев россияне посещают только русскоязычные ресурсы. Посетители из других стран СНГ российского сегмента Интернет составляют менее 5%^[11]. Подобный подход, несомненно, предотвратит коллизии связанные с юрисдикцией двух государств.

Более того, рассматривая основные правила действия персонального принципа за пределами государственных границ, мы находим весьма спорной позицию А.Г. Князева, который в целях совершенствования уголовного законодательства предлагает сузить его пределы в ст. 12 УК РФ, заменив формулировку «вне пределов Российской Федерации» на словосочетание «на территории иностранного государства»^{[12, C. 11]}. Используемый ныне термин более удачен, поскольку подразумевает возможность совершения преступления и вне территориальных границ каких-либо стран: открытое море, космическое пространство и тот же Интернет. Как мы уже отмечали, «территория» Интернет фактически не находится под чьей-либо национальной юрисдикцией и формулировка границ действия персонального принципа избранная первоначально законодателем кажется нам более уместной.

Далее. Как нам кажется, Р.Р. Хаснутдинов вполне обоснованно указывает на несовершенство формулировки основных постулатов персонального принципа в ст. 12 УК РФ, связанных с признанием (наличием) определённого судебного решения в отношении собственного гражданина за преступление совершённое им за границей. Здесь речь идёт о том, что «вынесение иностранным судом формального решения в отношении российского гражданина или апатрида, постоянно проживающего на территории РФ может обеспечить им иммунитет от реального наказания на территории Российской Федерации, против интересов которого и было направлено преступление»^{[13, C. 18]}. Однако, далее он делает через чур дипломатичный вывод о том, что как граждане РФ, так и апатриды постоянно проживающие на территории нашей страны, обязаны нести ответственность по отечественному Уголовному кодексу только лишь в случаях совершения ими преступлений против интересов нашего государства, наших же граждан, либо российской организации или общественного объединения. Не будем говорить о том, что интересы государства весьма спорная правовая категория, а преступления против личности и против собственности гражданина РФ, не есть одно и тоже.

Подобный компромисс весьма хорош в плане устранения коллизии юрисдикции двух государств, но не соответствует духу персонального принципа, в целом. Указанные категории лиц обязаны привлекаться к ответственности во всех случаях по УК РФ, несмотря на международно-правовые последствия, поскольку нарушили запреты, установленные законами Российской Федерации.

В этой связи нам импонирует последовательная позиция Ю.А. Зюбанова, который во многом поддерживает нашу точку зрения, далее полагая, что в соответствии с территориальным принципом действия уголовного закона в пространстве «если на территории РФ преступность данного деяния отсутствует, то в соответствии с принципом законности, будет отсутствовать и наказуемость этого деяния, и иные уголовно-правовые последствия»^{[14, C. 21]}. Подобная точка зрения более всего соответствует не только «чистому» содержанию персонального принципа, но и правовым реалиям в международных отношениях, о чём мы уже упоминали.

Во множестве неурегулированных правом общественных отношений, нормы поведения складываются стихийно, что свойственно скорее обычному праву, нежели позитивному. Тоже самое можно утверждать и о глобальной компьютерной сети Интернет, которая насчитывает миллиарды пользователей по всему миру. Условно говоря, это некий социум, продуцирующий определённые формы взаимоотношений между людьми. При этом нельзя сказать, что феномен информатизации ставит жёсткие условия для формирования отдельных стереотипов поведения. Скорее наоборот, в силу динамичности информационно-коммуникативных технологий, постоянно происходит смена парадигм мышления пользователей. Вместе с тем, изначально обладая определённым национальным стереотипом правосознания, такие люди проецируют его на взаимоотношения с иными субъектами в глобальной сети, что приводит к формированию новых норм, но уже как бы в рамках «договорной теории» происхождения интернет-права.

К примеру, в международном частном праве наблюдаются отдельные социальные феномены «договорной юрисдикции»^{[15, C. 164]}. В США принято «лицензировать» использование программного обеспечения конечным пользователем. Устанавливая программы компании Microsoft, гражданин РФ невольно принимает на себя условия «лицензии», т.е. обязательства, вытекающие непосредственно из гражданского законодательства США. При этом в России даже употребление подобного термина будет спорным, поскольку лицензирование само по себе относится к государственной надзорной деятельности. Т.е фактически к области публичного, а не частного права. Но здесь нужно оговориться и о некой степени диспозитивности гражданского права, которое позволяет устанавливать обязательства, не противоречащие принципам законодательства, в целом. Именно в силу этого обстоятельства, допускается некая вольная трактовка отдельных терминов. Это не допустимо в уголовном праве, но свидетельствует о возможном эволюционном пути развития уголовно-правовых норм в аналогичном направлении.

Сегодня интернет-сообщество начинает продуцировать собственные социальные ценности, напрямую конкурируя в этом с институтами государственной власти. Речь идёт о различного вида криптовалютах, которые играют роль платёжного средства в глобальной компьютерной сети, составляя некую альтернативу национальным платёжным системам отдельно взятых государств. Вместе с тем такие формы расчётов интернет-пользователей между собой не являются вещью самой в себе. Они способны порождать конкретные правоотношения в рамках национального права. К примеру, за биткоины можно приобрести программное обеспечение. Всё большее количество американских компаний склоняются к возможности расчёта за свою продукцию таким способом. В их числе и упомянутая нами выше Microsoft.

Поэтому вопрос о том, какое право применимо к отношениям в глобальной сети зачастую зависит от воли самого интернет-сообщества, как социальной общности или «виртуальной нации». Пока можно сказать, что общественные отношения в Интернет более эффективно регулируются нормами частного права. Публичное право (в т.ч. уголовное) слишком тесно связано с государственно-властными институтами, чтобы выступать единым мерилом надлежащего поведения в глобальной компьютерной сети. В общем смысле это свидетельствует о высокой роли социальной активности, конкретной личности в процессе создания новых правоотношений, что довольно органично вписывается в концепцию персонального принципа действия закона в пространстве.

Рассматривая персональный принцип действия уголовного закона в пространстве, мы естественно не можем обойти вниманием «роль личности», которая и является для нас субъектом уголовной ответственности, мерилом предела действия уголовного закона в виртуальном пространстве. Действительный социальный факт состоит в том, что качество личности в Интернет может быть весьма различным, вплоть до такого состояния, когда это слово приходится брать в кавычки.

В отечественном уголовном праве превалирует точка зрения в соответствии с которой субъектом преступления может быть исключительно вменяемое, достигшее возраста уголовной ответственности физическое лицо.

Одним из проблемных моментов реализации персонального принципа действия уголовного закона в пространстве применительно к Интернет является то обстоятельство, что зачастую в информационно-коммуникативные отношения друг с другом вступают не только реальные лица, но и несуществующие персонажи. Последних мы предлагаем обозначить в качестве квазиличностей.

Под квазиличностью мы понимаем не только исключительно информационные феномены, но и многие известные издревле праву аналогичные правовые фикции. К примеру, типичной квазиличностью для уголовного права может выступать юридическое лицо. Напомним, что в некоторых иностранных государствах существуют правовые нормы, посвящённые уголовной ответственности организаций. Также полагаем справедливым отнести к квазиличности такие правовые феномены как иммунитеты отдельных физических лиц: дипломатических представителей, деятелей высших эшелонов государственной власти, которые своим существованием олицетворяют не столько себя, сколько некое общественное образование.

В связи с этим мы не можем согласиться с утверждением А.Г. Князева о том, что дипломатический, консульский иммунитет; иммунитет глав и членов официальных делегаций государства; иммунитет членов международных организаций; иммунитет специальных миссий является исключением именно из территориального принципа ^{[12, C. 11]}, поскольку распространяется он скорее по лицам, а не территориям.

Наличие подобных фикций определяет содержание уголовно-правовых отношений, что не всегда обосновано. Многими исследователями отмечается тот факт, что существование таких правовых институтов является одним из способов ухода от ответственности и соответственно снижения эффективности уголовного закона.

В Интернет данная проблема стоит ещё острее. Суть её состоит в анонимности личности отдельных пользователей. При этом мы не говорим о тех, кто действует в преступных целях от чужого лица, поскольку подобные факты известны уголовному праву издревле.

К примеру, когда мошенник просит денег через Интернет якобы на благотворительность, он приобретает главное преимущество – анонимность. Отследить подобные преступления сложно, а потерпевший часто не знает, что его обманули. Именно анонимность во многом определяет специфику общения пользователей в глобальной сети. При этом не происходит личностно-визуального контакта, что снимает психологические барьеры, приводит порой к излишней раскрепощённости. Практически невозможно установить личность того человека, который хочет остаться незамеченным в виртуальном пространстве. Несомненно, это большой плюс для мошенника. Практически всем пользователям Интернет известно о наличии программных средств, позволяющих маскировать реальный IP-адрес, по которому можно идентифицировать местонахождение персонального компьютера. Технологии мобильного (беспроводного) Интернет усугубляют ситуацию, поскольку преступник может свободно перемещаться в пространстве, используя различные точки доступа. На условиях анонимности предоставляется доступ во всемирную паутину из мест коллективного доступа: широко распространены компьютерные клубы, интернет-кафе.

Поэтому для полноценного функционирования персонального принципа необходимо достаточно чётко выявлять действующих в сети лиц и среди них – преступников. Без ликвидации анонимности пользователей это сделать становится фактически невозможно^{[16, C.8]}.

Проведенное нами исследование вопроса расширительного толкования пределов действия персонального принципа уголовного права в пространстве показало, что в существующих научных исследованиях не вполне обоснованно на наш взгляд упускается из виду то обстоятельство, что персональный принцип с учётом исторических реалий вполне мог бы использоваться в качестве основного. Вместо этого, в подавляющем большинстве диссертационных исследований, он рассматривается в составе проблемы действия отечественного уголовного закона исключительно за пределами РФ.

Далее вполне уместно поставить вопрос об объединении в рамках понятия «персональный принцип» как принципа национального (гражданства), так реального принципа, поскольку оба они действуют по кругу лиц. Их становится возможным рассматривать как взаимодополняющие друг друга компоненты. Один (гражданства) – в отношении лиц, имеющих тесную нравственно-правовую связь с нашим государством; в отношении же иных персон, таковой связи не имеющих – вполне уместно применять принцип реальный.

По нашему мнению, вопрос двойной криминальности не существенен для «чистого» содержания персонального принципа, поскольку законы места пребывания не имеют силы над виновным. В противном случае, государство пребывания, страшась такого «невоспитанного» иностранца (апатрида) вправе не впускать его на собственную территорию. А если уж впустило, то выдать на родину для наказания, заключив предварительно соглашение о подобных случаях. В примере с персональным принципом, пуская иностранцев на собственную территорию, государство добровольно отказывается от своего суверенитета, либо существенно ставит его под удар. Собственно об этом и свидетельствуют многочисленные законодательные инициативы последнего времени относительно тщательного регулирования или запрета деятельности отдельных иностранных агентов на территории РФ.

Иные теоретические воззрения являются попыткой увязать персональный принцип с действием иных, в частности общепринятого – территориального. И как следствие такие взгляды являются лишь проекцией критики относительно теоретически возможного (но не обязательного для реализации положений персонального принципа) места совершения преступления и норм права, применимых к виновному в таком случае.

Применительно к проблеме реализации персонального принципа действия уголовного закона в Интернет нами были выделены следующие особенности:

- формирование норм поведения в глобальной компьютерной сети Интернет на сегодняшний момент осуществляется стихийно и более зависит от совокупных усилий различных личностей по наведению порядка в соответствии со своими представлениями и уровнем правосознания;

- наиболее эффективными методами правого регулирования информационных отношений являются межличностные взаимодействия, построенные на базе частного права, что свойственно архаичным формам общественного устройства: обычному праву, ранним формам государственности Римской республики, когда устанавливался примат частного права, а публичное нашло свое подлинное развитие много веков спустя в период империи. То же справедливо и в отношении Интернет, как социального новообразования;

- равно как и с иными известными отечественному и зарубежному праву фикциями в Интернет существуют собственные проблемы установления субъекта уголовной ответственности за конкретные преступления. В этой связи приходится констатировать, что наладить эффективное действие персонального принципа не представляется возможным без ликвидации анонимности взаимоотношений в глобальной компьютерной сети Интернет. Поскольку подобную точку зрения разделяет далеко не всё мировое сообщество, то наиболее предпочтительным видится вариант «локализации» национального сегмента Интернет, когда преступление в отношении российского гражданина сможет совершить лишь иной гражданин Российской Федерации.