Some aspects of using the results of investigative operations restricting constitutional rights of citizens

Ivanov Andrei Gennad'evich PhD in Law Deputy Head of the Department of Investigative Activities of Internal Affairs Bodies of the Far Eastern Law University of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation  680020, Russia, Khabarovsk, per. Kazarmennyi, 15 grant74@mail.ru Other publications by this author

Оперативно-розыскная деятельность в силу конспиративности ее характера обладает, несомненно, огромным потенциалом в борьбе с преступностью, но в тоже время, используя в своем арсенале оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ), ограничивающие конституционные права граждан, становится объектом повышенного внимания со стороны надзорных органов в части соблюдения законности. Эти обстоятельства переопределяют неукоснительное соблюдение всех законодательных и нормативных требований по порядку подготовки, проведения и фиксации результатов  оперативно-розыскных мероприятий, которые затрагивают основные права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции Российской Федерации. Вместе с тем указанная сфера оперативно-розыскной деятельности не свободна от проблем, которые возникают не только  по причине ненадлежащего исполнения законодательных предписаний, но и в силу правовой неурегулированности отдельных положений. 

Вопрос использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, не раз становился объектом научных дискуссий. В проведенных исследованиях некоторые авторы акцентируют внимание на вопросе предоставления суду, следователю или органу дознания отдельных документов (постановление суда), подтверждающих законность проведенных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан ^[1,2]. Другие исследователи анализируют типичные ошибки, допускаемые в процессе проведения рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий ^[3]. Ряд ученых заостряют свое внимание на вопросах определения подсудности и порядка получения судебного разрешения на проведение исследуемых ОРМ, а так же на проблемах осуществления надзора за законностью действий оперативных сотрудников при осуществлении данных мероприятий ^[4,5].

Однако в изученных научных материалах отсутствует анализ проблемы соблюдения требований ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 № 144-ФЗ  «Об оперативно-розыскной деятельности» ^[6] (далее Закон об ОРД)    о необходимом условии: наличии информации о противоправном деянии, по которому производство предварительного следствия обязательно. В связи с чем вопрос использования материалов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном судопроизводстве по-прежнему остается актуальным. По утверждению А.А. Сумина, на сегодняшний день в значительно меньшей степени исследовались вопросы, связанные с рассмотрением судами материалов, представляемых органами, осуществляющими ОРД, для получения судебного разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности, вне рамок уголовного судопроизводства. Между тем некоторые из таких вопросов имеют существенное значение как в научном, так и в практическом аспектах^[7,с.22]. Соглашаясь с указанным утверждением хотелось бы добавить, что обозначенный проблемный вопрос не ограничивается лишь судебным рассмотрением и вынесением решения по поводу проведения ОРМ, затрагивающих сферу интересов личности, охраняемых Конституцией РФ, но и создает определенные трудности на стадии предоставление результатов ОРД в органы дознания или следствия, либо использование их в качестве доказательств по уголовному делу.

Согласно ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, допускается на основании судебного решения. Однако нельзя не согласится с А.А. Суминым, который подчеркивает, упомянутый Закон не установил никаких критериев, позволяющих определить четкие рамки достоверности и достаточности материалов, представляемых судье для получения разрешения на проведение этих ОРМ ^[7,с.24].

В соответствии с оперативно-розыскным законодательством, судье необходимо представить мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Но при этом, если судье, рассматривающему представленные материалы единолично, будет не достаточно данных, изложенных в постановлении оперативного подразделения, он имеет право запросить иные документы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Исключение составляют данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, с которыми судья ни при каких обстоятельствах знакомиться не может. Указанные исключения позволяют  констатировать, что судье представляется самый минимум той информации, которая собрана в результате оперативно-розыскного производства.

Тем не менее, по результатам рассмотрения указанных материалов судья, хотелось бы особо подчеркнуть, на основании внутреннего убеждения, разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление.

Многолетний практический опыт автора, опрос оперативных сотрудников подразделений УМВД по субъектам Дальневосточного федерального округа, а так же беседы с представителями судейского корпуса позволяют сделать вывод о том, что количество судейских отказов в проведении рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий сравнительно не велико.

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется вне рамок уголовного судопроизводства, что обуславливает не процессуальный характер такой деятельности, следовательно, и составленные при ее осуществлении документы не являются процессуальными. В основном результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий оформляются оперативным работником или иным содействующим лицом единолично. Все эти обстоятельства позволяют сотрудникам оперативных подразделений варьировать исходной информацией, которая в последствие предоставляется в суд на рассмотрение и решение вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. Поэтому судье приходится рассматривать только ту информацию, которую ему «преподнесли» оперативные работники. И вот именно здесь возникает вопрос об объективности, достаточности и полноте данных, на основании которых судья принимает решение. Следует заметить, что на основании оперативной информации, которая и предоставляется на рассмотрение судье, оперативный работник дает предварительную квалификацию деяния, совершенного проверяемым лицом. В свою очередь, данная предварительная квалификация, по ряду объективных причин, может не совпадать с фактическими обстоятельствами. Так вместо дохода в крупном размере ч.1 ст. 171 УК РФ, предварительное расследование которой предполагает форму дознания, в оперативных данных может быть обозначен доход в особо крупном размере, в результате чего квалификация изменится на ч.2 ст.171 УК РФ, где предварительное расследование уже определено в форме предварительного следствия. Это обстоятельство позволяет вполне законно получать разрешение суда и проводить оперативно-розыскных мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан.

Известно, что фактическими основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, являются в представляемом судье материале сведения, определяемые Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» как основания для проведения ОРМ. Это сведения: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как совершенно справедливо отмечают Г.В. Дытченко и Е.Л. Никитин, что поскольку в процедуре принятия решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, суд общей юрисдикции действует непосредственно в силу требований ч. 2 ст. 23 и ст. 25 Конституции Российской Федерации и в рамках, определяемых ст.ст. 46, 118 и 126, его решения, их содержание и форма должны отвечать общим требованиям, предъявляемым к любым процессуальным решениям, а именно требованиям законности, обоснованности и мотивированности. Таким образом, судья выносит мотивированное постановление, заверенное печатью, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Поэтому, в постановлении судьи должно быть указано, какое конкретно мероприятие разрешается к проведению, какие материалы представлены и можно ли на их основе сделать вывод о правомерности проведения ОРМ ^[8,с.103].

Приведенные обстоятельства позволяют говорить о том, что материалы оперативно-розыскного производства, на основании которых делаются выводы о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в большей степени отражают субъективное восприятие совершенных или совершаемых противоправных деяний. Учитывая приведенные обстоятельства, предварительная оценка полученных оперативным путем данных  в большинстве своем ложится на оперативного работника. В этом случае оперативник может предоставить судье на рассмотрение и решение вопроса об ограничении конституционных прав граждан не совсем точную информацию, искажение которой может произойти по причине заблуждения относительно каких либо характеризующих деталей. Учитывая большую долю субъективного восприятия поступающей оперативной информации нельзя исключать вариант субъективной ошибки на уровне сознания в обстоятельствах раскрываемого или выявляемого преступления.

Сознание, как известно, явление сложное и многоаспектное. При­менительно к различным сферам практической деятельности человека оно выступает как функция, результат, как отражение и свойство высокоорга­низованной материи.

Подчеркивая, что сознание есть субстрат человека и неотделимо от него, необходимо иметь в виду, что человек и окружающая его действительность должны рассматриваться в их взаимодействии ^[9,с.222]. Под взаимодействием сознания с объективной реальностью следует понимать определенное соотнесение субъективного и объективного, субъекта и объекта, деятельности и при­роды (предмета). Мысль всегда сопутствует человеческой деятельности, направленной на объекты материальной или духовной деятельности, вплетена в различные проявления жизнедеятельности субъекта.

А ведь процесс отражения действительности в сознании человека весьма индивидуален и о данном обстоятельстве нельзя забывать при решение вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Поэтому, исходя из представленных доводов, необходимо законодательно определить четкий критерий предоставляемой судье информации (именно документально подтверждающей причастность лица к совершению преступления), на основании которой суд по своему субъективному усмотрению примет решение.

Далее ситуация может развиваться следующим образом. Судейское решение на проведение рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий получено. Мероприятие проведено, состав преступления доказан, но в доказательственной базе присутствует состав преступления относящийся к предварительному расследованию в форме дознания (планировали ч.2 ст.171 УК РФ, но не доказали особо крупный размер, а только крупный и в итоге получили ч.1 ст.171 УК РФ). Тогда встает вопрос о правомерности использования в качестве доказательств результатов проведенных в рамках оперативного производства оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Сомневаться в законности проведенных ОРМ не приходится, так как основное требование, наличие судебного разрешения, выполнено. Но порядок использования результаты этих ОРМ в приведенной ситуации законодатель не рассмотрел. С одной стороны, если не нарушена процедура подготовки и проведения оперативно-розыскного мероприятия, то оно не может быть признано не законным. Но с другой стороны требования ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» прямо указывают на возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, только при наличии информации о противоправных деяниях, по которым производство предварительного следствия обязательно, а в итоге, как видно из представленной ситуации, предварительное расследование выявленного преступления, согласно ст. 151 УПК РФ, должно проводиться в форме дознания.

В соответствии с  положениями ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», общим основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий будет являться сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. А обязательным условием проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, будут судебное решение и наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно (ст. 8).

Для полного анализа сложившейся ситуации нельзя не остановиться на этимологическом аспекте используемых законодателем понятий: «сведения» и «информация». Словарь русского языка ^[10,с.342]  дает понятие «сведения» как познания в какой-либо области. Там же понятие «информация» трактуется как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком. Советский энциклопедический словарь дает понятие термину информация как обмен сведениями между людьми^{[11, с.498]}. Из приведенных трактовок можно видеть, что сведения это часть  информации и при определении оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий и уточнение условий проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, законодатель имел ввиду практически одно и тоже – информацию. Но при этом, нет ни каких указаний на ее достоверность. Поэтому в рассматриваемом случае информация это не факт, определяемый как синоним понятия истина, событие, результат, либо знание, достоверность которого доказана^[11,с.1391]. Тогда, на этапе оперативно-розыскного производства на основании  всей имеющейся информации может быть дана и дается только лишь предварительная квалификация деяний. А уже на основании данной предварительной квалификации предварительно определяется и форма предварительного расследования. Но в последствии, на этапе предварительного расследования, на основании всех собранных доказательств, квалификация может быть изменена, в связи с чем, может измениться и форма предварительного расследование на дознание. Квалификация преступления может изменяться в процессе предварительного расследования и уголовного судопроизводства, что вполне допустимо законом. Поэтому нет ничего противозаконного в том, что на основании той имеющейся оперативно-розыскной информации была сделана не совсем точная предварительная квалификация преступного деяния.

Теперь к вопросу, как в рассматриваемом случае, результаты оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, могут быть использованы в предварительном расследовании.

Инструкция о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд ^[12]   определяет, что представляются результаты ОРД, которые могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ, либо использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Процедура представления результатов ОРД состоит из рассмотрения вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей и оформления необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

При этом результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если они известны), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Предъявляемые требования к результатам ОРД, предоставляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий либо использования в доказывании по уголовным делам примерно аналогичны указанным.

Поэтому нельзя не согласиться с утверждением А.А. Ларинкова о том, что результаты ОРД должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены уполномоченным должностным лицам (органам). При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на уполномоченное должностное лицо (орган) расследования возлагается задача оценки законности процедуры получения, документирования и представления результатов ОРД, а также последующее приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов, предметов и документов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки путем производства следственных и иных процессуальных действий^[13,с.38].

Исходя из приведенных нормативных положений и научных суждений, следует вывод, что материалы оперативно-розыскной деятельности должны предоставляться в объеме, позволяющем судье, следователю или дознавателю сделать вывод о наличие состава преступления. Более того, представленные материалы должны свидетельствовать о том, что изначальная оперативно-розыскная информация позволяла сделать вывод о совершаемом или совершенном  противоправном деянии, по которому производство предварительного следствия обязательно. Думается, что в этом случае в уголовном деле, независимо в какой форме проводится предварительное расследование, могут быть использованы результаты оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Представляется, что для урегулирования спорных вопросов по поводу правомерности использования результатов ОРМ, затрагивающих конституционные права и свободы человека и гражданина,  на стадии предварительного расследования и в суде, в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» необходимо внести поправки, позволяющие в обстоятельствах, рассмотренных выше, использовать результаты оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, при расследовании уголовных дел в форме дознания.