The multiformity of methodology of law and economics

Timofeev Evgeny Aleksandrovich Head of Legal Department at the Kommash-Graz Trade Company, Ltd.  603093, Russia, Nizhny Novgorod, ul. Delovaya, 5, of. 58 evg-timofeev@mail.ru

На сегодняшний день экономика права не является однородной и окончательно оформленной научной дисциплиной, а скорее представляет собой целый конгломерат школ и направлений, которые объединены общей идеей применения экономического инструментария, методологии и предпосылок (в первую очередь теории рационального выбора) к анализу правовых феноменов. При этом сравнение входящих в этот конгломерат научных школ выявляет различия как положенных в их основу экономических теорий, так и точек зрения на допустимые границы дисциплины и оптимальную для нее исследовательскую программу.

Деление экономики права на позитивную и нормативную берет свое начало в исследовательской традиции экономической теории. Позитивная экономика права представляет собой эмпирическую науку, которая описывает общество таким, какое оно есть, и в этом смысле является объективной, а также позволяет давать прогнозы в отношении того, как изменится поведение людей в ответ на изменения в законодательстве. Экономика права в таком виде - подход ex ante, рассматривающий правовую систему как систему стимулов, определяющих поведение экономических агентов, а не как механизм разрешения споров (хотя именно такое понимание характерно для традиционной догматической юриспруденции).

Задача позитивной экономики права в том, чтобы создать некий набор проверяемых (отвечающих критерию фальсифицируемости) прогнозов, которые могут быть подтверждены или опровергнуты эмпирическими фактами, а также оценить степень соответствия действующих правовых доктрин критерию эффективности. Настороженность у юристов вызывает упрощенный характер создаваемых таким образом моделей, их условный характер и опора на нереалистичные предпосылки, оторванные от многообразия одновременно действующих в реальной жизни факторов. Критики позитивного анализа подчеркивают, что чрезмерная концентрация только лишь на экономических факторах может повлечь недооценку многих непреднамеренных последствий правового вмешательства, что делает политические решения, основанные только лишь на экономической теории, попросту опасными ^{[4, с. 264]}

При этом позитивный экономический анализ позволяет, как указывает Хирш, заниматься оценкой правовых последствий (effect evaluation). Например, при помощи такой методологии был выполнен анализ преступной деятельности, в частности вопросов сдерживания преступности посредством смертной казни (Айзек Эрлих). ^{[6, с. 158]} Если преступление рассматривать как разумное действие, то на участие в нем непосредственно влияет ожидаемый уровень дохода, который имеет свою «цену» в виде наказания, состоящую из степени суровости санкции и частоты ее применения (принцип неизбежности наказания). Позитивная экономика права может дать не только ответ на вопрос, какие «цены» окажут наибольшее сдерживающее воздействие, но и изменение какого именно из параметров на текущий момент наиболее эффективно для правовой политики.

В отличие от позитивной теории, нормативная экономика права (теория благосостояния) концентрируется на вопросах аллокационной эффективности, определении отклоняющихся от принципа эффективности ситуации и поиском корректирующих решений. Такой подход предполагает не только оценку и выполнение прогностической функции, но и модернизацию правовых норм, изменение правовой системы на основе выводов, полученных в рамках экономики права. Например, Г. Калабрези в работе «Издержки несчастных случаев» критикуя существующую систему ответственности за несчастные случаи как неэффективную, предлагает иную структуру правовых норм и институтов, которая с его точки зрения будет более эффективной, так как позволит перераспределять ущерб стороне, которая старается его избегать с минимальными издержками. ^[1]

Аллокационная эффективность отражает понятие неулучшаемости или отсутствия возможности переустройства производительной деятельности или распределения, которая увеличила бы благосостояние общества, измеряемое ценами на конкурентном рынке (при заданном распределении прибыли и богатства).

Нормативная экономическая теория благосостояния основана на понятии провалов рынка. Если допущения, лежащие в основе понятия «идеальный конкурентный рынок» не выполняются, то рынок либо прекращает существование, либо действует неэффективно (имеет место провал рынка, причиной которого может быть множество факторов, наиболее важный из которых для экономики права - экстерналии), что является необходимым условием для правового вмешательства.

Нормативная экономика права уделяет огромное внимание эффективности, которую Р. Познер рассматривал в качестве общей цели правовой системы, а значит как желательную и положительную характеристику самих правовых норм. Подобная логика рассуждений приводит некоторых ученых к выводу о том, что экономика права так или иначе, в любом случае носит нормативной подтекст, очевидную пользу которого для правовых реформ отмечает В.А. Тамбовцев. ^{[9, с. 16]}

Помимо общепринятого деления экономики права на нормативную и позитивную, существуют также и иные классификации. Так, например, Шмаков А.В. выделяет предписывающие (предлагают правила, необходимые для достижения поставленных целей без предположения о том, что такие правила обязательны), прогнозирующие (или инструментальные, направлены на предсказание) и описательные (или дескриптивные, акцентированные на построение моделей и описание создающих их предпосылок) разновидности экономического анализа права ^{[10, с. 77]}.

Задача оценки эффективности правовых норм предполагает их сравнение и оценку с точки зрения результата, который они должны максимизировать при минимальных издержках. В качестве такого результата предполагается использование совокупной полезности (aggregateutility) или совокупного богатства (aggregatewealth) ^{[8, с. 30]}

Господствовавшая до 1930-х годов утилитаристская модель оценки правовой политики базировалась на идеях И. Бентама о том, что все люди в равной степени обладают способностью к счастью и можно напрямую сравнить их выигрыши («удовольствия») и потери («страдания»). Наибольшее счастье для наибольшего числа людей – такой виделась цель законодательства.

Однако после критики Роббинса, поставившего под сомнение возможность межличностного сравнения полезностей и вообще их количественное измерение (принцип кардинализма), были выработаны новые критерии оценки эффективности.

Согласно критерию Парето, если закон (судебное решение) приведет к улучшению положения хотя бы одного из членов общества и при этом не ухудшит положение ни одного члена общества, то он является эффективным. Преимуществом критерия является уход от проблемы агрегирования предпочтений и сравнения полезностей. Логично также, что эффективные законодательные (судебные) решения должны приниматься по Парето единогласно всеми членами общества.

Критику Парето-эффективности вызывает игнорирование выигрышей от изменения состояний, при чрезмерной концентрации на возникающих потерях, при этом сами предпочтения членов общества не оцениваются (полезность для наркомана и полезность для ученого здесь находятся в одной плоскости), а существующее распределение ресурсов в обществе берется за непоколебимую основу и любые отношения рассматриваются как рыночные. Кроме того, результаты применения критерия зависят изначального от распределения богатств в обществе, а значит при разном распределении ресурсов и доходов возможно множество Парето-эффективных решений, которые невозможно сравнить между собой.

В соответствии с критерием Калдора-Хикса «состояние А является предпочтительным по сравнению с состоянием В, если те, кто получает выгоду от перехода к состоянию А, могут компенсировать убытки тех, кто их понес от этого перехода, и все равно остаться в выигрыше». ^{[8, с. 35]} Впоследствии Ситовски дополнил критерий условием невозможности возврата к обратному состоянию.

Легко заметить, что критерий Калдора-Хикса предполагает сравнение выгод одних с потерями других, а значит вновь сравнение и суммирование предпочтений. В качестве меры интенсивности может быть использована измеряемая в деньгах готовность платить за благо (право передается стороне, которая заплатить за него большую цену). В результате общество в целом стремится к максимизации не совокупной полезности, а совокупного богатства (wealthmaximization). Критерий максимизации богатства был предложен Познером в качестве основного для оценки эффективности в экономике права (богатство как измеритель максимизации полезности). Однако, например, Р. Дворкин указал на то, что данный критерий также является ошибочным, поскольку изначально богатый человек не нуждающийся в каком-либо благе (праве) настолько, насколько в нем нуждается бедняк, все равно в состоянии заплатить за него больше, и, исходя из максимизации богатства, должен получить его.

Недовольство выводами, следующими из принципов максимизации полезности (переход всех ресурсов к людям, наслаждающимся жизнью) и максимизации богатства (переход всех ресурсов в руки богатых), привело Роулза к выработке иного критерия, который бы позволял учитывать несправедливость влияния распределения ресурсов на благосостояние общества. Он предложил оценивать благосостояние общества по благосостоянию самого слабого из его членов. Справедливое решение в таком случае это такое решение, которые выбирает индивид, если на него не оказывают влияние личные интересы – при сравнении обществ выбор падет на то из них, в котором индивид будет лучше чувствовать себя, если окажется самым бедным членом общества (схожий принцип в теории игр называется принципом максимина).

Таким образом, единого критерия оценки эффективности в экономике права не существует, а каждый из описанных выше вариантов на практике сталкивается с целым рядом сложностей и объективных пределов применимости, находя при этом как сторонников, так и критиков.

Научной «школой» обычно называют группу ученых, которая объединена общим подходом к проведению исследований в какой-либо области знаний. В связи с субъективностью такого определения, вопрос о выделении различных школ в рамках такого обширного и динамичного направления как экономика права является достаточно дискуссионным.

Так, существует точка зрения, что в связи с неограниченным мейнстримом течения, все имеющиеся в экономическом анализе права тенденции вполне укладываются в русло Чикагской школы, которая в состоянии осмыслить критику со стороны ученых, использующих иные методы или исследующих иные предметы (Де Гест) ^{[7, с. 247]}.

Вместе с тем, Маккэй говорит о наличии в экономике права (вслед за экономикой) четырех основных школ: чикагская школа, старый и новый институционализм, и австрийская школа. Такое деление основано на фундаментальных различиях во взглядах и подходах их сторонников ^{[3, с. 108]}. Тецл и Холцхауэр же, руководствуясь концепцией исследовательских программ (Имре Лакатос), приходят в выводу о наличии «жесткого ядра» именно у Чикагской и Австрийской школ экономического анализа права.

Чикагская школа экономика права, которая, по сути, является «классической» (а долгое время являлась единственной) версией данного научного направления, основывается на теории рационального выбора. Р. Познер в своей фундаментальной работе «Экономический анализ права» (1972) сформулировал основные предпосылки и условия, на основе которых в дальнейшем строились исследования. Исходная точка его рассуждений заключается в том, что люди постоянно, даже при принятии нерыночных решений (например, выбирая скорость вождения автомобиля) стремятся максимизировать выгоду, учитывая при этом возможные издержки. Система права же устанавливает неявные цены, сопутствующие принятию того или иного решения. Следовательно, изменение такой системы цен влияет на количество поведения, которое индивид готов потребить. Наконец, общей целью всей системы общего права сторонники Чикагской школы видят достижение эффективности (по Парето или Калдору-Хигсу).

Краеугольным камнем Чикагской школы, включающим в себя все указанные выше предпосылки, является теорема Коуза, согласно которой «если права собственности полностью специфицированы, и транзакционные издержки равны нулю, то стороны конфликта смогут договориться об эффективном результате, не зависящем от первоначального распределения прав». Таким образом, в мире, где транзакционные издержки всегда положительны на первый план выходит вопрос о законодательном распределении прав собственности.

Австрийская школа экономики права отличается от Чикагской школы исходными предпосылками анализа, кругом решаемых задач и итоговыми выводами. Методология австрийцев, которая по своему содержанию ближе к математике, чем к естественным наукам, опирается на идеи Мизеса, который, в свою очередь, основывается на учении Канта о синтетических априорных суждениях.

Праксеологический метод, используемый Австрийской школой, характеризуется субъективизмом (оценка потребителями товаров и услуг на основе их предпочтений глубоко субъективна и закрыта для остальных, предпочтения меняются со временем), неопределенностью будущего и нестабильностью внешней среды, неопределенностью исходов социальных процессов, индивидуализмом и наличием естественного права собственности на себя и результаты своего труда. Рынок рассматривается в динамике, а не статике, в центре исследований уже не само рыночное равновесие, а ведущие к нему процессы. Индивиды действуют в условиях неполноты информации, неопределенности ожиданий будущего. Оценка же эффективности, основанная на неизменной структуре предпочтений и институтов, с точки зрения сторонников Австрийской школы попросту не имеет смысла

Многие авторы, в числе которых есть и видные юристы, например, Шварцштайн, считают, что центральные принципы австрийской школы позволяют лучше понять правовые институты ^{[5, с. 1050]}. Однако применение методологии австрийской школы сопряжено с рядом сложностей, в частности с тем, что ее подход предполагает уход от ценностных оценок и концентрацию на закономерностях (позитивная экономика права), что существенно затрудняет получение правовых рекомендаций.

В основе австрийской школы лежит теория естественного права, в результате преломления которой через призму праксеологической методологии, истинным является тезис о том, что «переход права собственности от одного агента к другому может осуществляться только в результате добровольного обмена, а любое другое перераспределение прав собственности в пользу более эффективного использования не соответствует принципам австрийского подхода» ^{[7, с. 17]}. А значит, в рамках этого подхода основная идея чикагской школы экономического анализа права, основанная на теореме Коуза, является ошибочной.

С точки зрения Р. Познера, со временем Чикагская школа модифицируется, обогатится вопросами, находящимися сейчас за ее пределами. При этом многообразие подходов позволяет посмотреть на ситуацию в целом, наметить проблемные области, а конкретные направления дают возможность анализировать узкие вопросы количественно, используя для этого наиболее релевантные методологические приемы.

Безусловно, столь широкое и многообразное явление как экономический анализ права не сводится только к тем разновидностям, которые рассмотрены в этой обзорной статье. Так, все большую популярность набирает теория общественного выбора (public choce theory), теория игр (game theory), бихевио-экономический анализ права и иные современные течения экономического анализа права, отличающиеся существенной спецификой применяемой методологии. Однако даже обзорного взгляда на основные разновидности экономического анализа права достаточно для понимания его перспективности, глубины и многообразия, которое обеспечивает неизменную востребованность и актуальность всего направления, позволяя ему чутко и гибко реагировать на динамичные изменения социально-общественных феноменов, давая четую платформу для их исследований.