Development of the ideas about the differentiation of branches of law in the Soviet and the modern Russian jurisprudence

Ufimtseva Ekaterina Vladimirovna Postgraduate at the Department of Theory of State and Law of Ural state law university 620137, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Yekaterinburg, ul. Komsomol'skaya, 21 deder.katerina@yandex.ru Other publications by this author

Право представляется собой уникальную сложную систему. Эта система имеет свою структуру, объединяющую и упорядочивающую различные элементы: нормы права, правовые институты, отрасли права. Однако такое понимание и характеристика права существовали в отечественной юриспруденции далеко не всегда.

В дореволюционный период отечественные исследователи в основном посвящали свое внимание вопросу о делении права на частное и публичное. Вместе с тем, начиная со второй половины XIX в., в работах ряда авторов уже активно используется понятие «отрасль права» («ветвь права», «отделение права» и др.), под которым понимались наиболее крупные обособленные нормативные образования «внутри» права, в его содержании. Примерно с этого же времени исследователями начинает ставиться вопрос о критериях разграничения отраслей права и распределения правовых норм между ними. Хотя далеко не все современные авторы согласны с мнением о том, что в дореволюционной юридической науке вообще исследовались вопросы относительно структуры права и отраслевого разграничения норм права по отраслям. Однако работы некоторых отечественных теоретиков и историков права - Н. М. Коркунова ^{[1, 108]}, С. А. Муромцева ^{[2, 146]}, Л. И. Петражицкого ^{[3, 470]}, Г. Ф. Шершеневича ^{[4, 82]}, Ф. В. Тарановского ^{[5, 205]}, В. Н. Латкина ^{[6, 83]} и некоторых других - говорят об обратном.

Советское государство, как известно, не признавало ничего «частного», в том числе и права. Поэтому деление в науке юриспруденции права на частное и публичное, а также поиск критериев такого деления в большинстве своем потеряли актуальность. Перед правоведами встал вопрос о новой характеристике права с точки зрения организации его содержания, его строения. Изначально в советской науке исследованию данного вопроса не уделялось большого внимания, и такое положение дел сохранялось вплоть до 1930-х гг. Возможно, это стало следствием восприятия права сугубо как надстроечного явления и глубокое исследование, описание его структуры представлялось не целесообразными. Однако, уже к 1930-м гг. ряд правоведов в своих работах все чаще оперируют понятиями «институт права» и «отрасль права», «структура права», приводятся размышления о внутреннем строении права. Позднее уже в 1950-х гг. в связи с более основательным изучением и адаптацией системного подхода к гуманитарным исследованиям в целом и к юридической науке в частности, с развитием системно-структурных представлений об объектах окружающей действительности и соответствующих подходов к исследовательской деятельности, в теории права появляется такое понятие как «система права» в современной нам его трактовке. Вместе с тем справедливо еще раз отметить, что понятие «система права» уже имело место в работах дореволюционных правоведов. Однако также справедливо подчеркнуть, что в современной юриспруденции это понятие получает несколько иной смысловой оттенок, приобретаемый им именно благодаря использованию в исследовательской деятельности, при описании внутреннего сложного строения права системного подхода. Необходимо также отметить, что в настоящее время на теоретическом уровне происходит довольно четкое разграничение понятий «система права» и «структура права», что, безусловно, не имело и не могло иметь места в дореволюционной юриспруденции.

Относительно качественного состояния нормативного содержания права периода 1930-1940-х гг. С. Н. Братусь в одной из своих работ отмечал, что в тот период времени отрасли советского права представляли собой «не систему, а сплошной хаос» ^{[7, 104]}, а А. Я. Вышинским был выдвинут вопрос о необходимости поиска критериев «перехода от одной отрасли к другой» ^{[8, 12-15]}.

Коллективное обсуждение данных критериев учеными-правоведами в советском государстве было организовано на страницах журнала «Советское государство и право» в форме дискуссий. Всего таких дискуссий насчитывалось три.

Первая дискуссия прошла в период 1938-1940 гг. Главный предмет полемики составил вопрос о критериях разграничения норм советского права по отдельным отраслям. При этом большинство исследователей сошлись во мнении, что единственным подобным критерием выступает предмет правового регулирования как группа обособленных однородных общественных отношений. Стоит отметить, что далеко не все участники дискуссии были согласны с подобным выводом и указывали на недостаточность такого критерия (к примеру, С. Н. Братусь, С. Ф. Кечекьян, О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский), а также предлагали в набор критериев отраслеообразования включить также и метод правового регулирования, однако, большинство участников дискуссии эту идею отвергло ^{[9, 25]}. В литературе отмечают, что такое неприятие метода правового регулирования в качестве критерия разграничения отраслей в системе советского права знаменовало собой, по сути, отказ от деления права на публичное и частное, существовавшее в дореволюционной отечественной науке, поскольку идея о единстве предмета и метода правового регулирования, высказываемая «оппозиционными» мнению большинства авторами, воспринималась как возврат к различению публичного и частного права ^{[10, 24-34]}. Вместе с тем относительно критерия предмета правового регулирования и метода правового регулирования уместно также привести замечание по поводу итогов первой дискуссии, высказанное О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородским: «…понятие предмета регулирования не было в ходе дискуссии подвергнуто углубленному исследованию, ввиду чего выявить построение системы советского права, опираясь единственно на этот критерий, пока еще никому не удалось…правильно отметив, что наряду с предметом известное значение для объяснения системы советского права имеет и метод регулирования, участники дискуссии ограничились анализом его особенностей только в отношении административного и гражданского права…деление советского права по отраслям не было построено на каком-либо едином классификационном основании, и вследствие этого теоретические конструкции оказались неспособными отразить систему советского права в ее единстве и со всею присущей ей стройностью» ^{[11, 349]}.

Конечно, в настоящее время очевидно, что предмета правового регулирования в качестве единственного критерия разграничения отраслей в системе права явно не достаточно. Однако, вновь обращаясь к содержанию первой дискуссии, стоит учитывать уровень развития юридической науки и ее методологии в тот период времени и тот факт, что модель системы права приходилось «выстраивать» практически с нуля, не имея при этом какой-либо первоначальной основы, серьезных теоретических разработок в данной области.

В литературе также отмечается, что в постсоветский период времени некоторые исследователи якобы вовсе отказались от предмета правового регулирования в качестве критерия разграничения отраслей права. В частности, такой отказ приписывается и С. С. Алексееву в его работе «Право: азбука-теория-философия. Опыт комплексного исследования» ^{[12, 25-34]}. Однако, мы вынуждены не согласиться с подобной резкой и безосновательной критикой в адрес ученого. Если обратиться непосредственно к тексту его работы, то можно отметить следующее.

Автор отмечает, что каждая отрасль права в обязательном порядке имеет свой предмет – «особый участок общественной жизни, особый вид однородных общественных отношений – конституционных, трудовых, земельных, по социальному обеспечению и др.» ^{[13, 31]}. Предмет правового регулирования, таким образом, выступает обязательным критерием разграничения отраслей системы права. Однако, это не единственный критерий. Наряду с предметом также полноценным и обязательным критерием выступает и метод правового регулирования. Ученый отмечал, что избранный в ранний период развития советского правоведения в качестве единственного критерия предмет правового регулирования являлся явно недостаточным для эффективного разделения норм права по отдельным отраслям. Однако при этом ни в коем случае не имелось в виду, что С. С. Алексеев призывал к отказу от понимания предмета правового регулирования в качестве критерия разделения норм права по определенным отраслям, как это изображено вышеуказанными авторами.

Вернемся к вопросам дискуссий о системе права. Вторая из них прошла в 1956-1958 гг. Основным ее результатом являлся важнейший вывод: наряду с предметом правового регулирования критерием разделения норм права по отдельным отраслям выступает также и метод правового регулирования. Активно в защиту последнего критерия выступали такие видные ученые - теоретики, как М. Д. Шаргородский, О. С. Иоффе, Н. Г. Александров и др. Было справедливо отмечено, что, опираясь исключительно на предмет правового регулирования, возможно обосновать бесчисленное количество отраслей права. Достижения второй дискуссии как нельзя более актуальны и в настоящее время – метод правового регулирования был и остается важнейшим критерием обособления самостоятельных отраслей права. Результаты дискуссии «подтолкнули» исследователей-правоведов к более основательному изучению метода правового регулирования, отысканию новых граней его взаимосвязи и взаимодействия, взаимовлияния с предметом правового регулирования. Более того, некоторые правоведы в настоящее время считают, что метод правового регулирования порой способен гораздо ярче продемонстрировать специфику той или иной отрасли права, нежели ее предмет. Однако данная точка зрения уже высказывалась некоторыми учеными и в прошлом ^{[14, 136]}, отмечалось, что метод правового регулирования имеет значение нисколько не меньшее для самостоятельности отрасли права, чем предмет ^{[15, 17-20]}.

Наконец, в 1982 г. состоялась третья научная дискуссия о системе права. Результатом данной дискуссии, прежде всего, стало подтверждение большинством участников дискуссии правильности выработанного подхода о необходимости рассмотрения в качестве критериев разделения права на отдельные отрасли предмета и метода правового регулирования. Вместе с тем, высказывались и достаточно смелые новые точки зрения относительно отраслевого строения системы права: ряд исследователей выступали за отказ от метода правового регулирования в качестве критерия отраслеобразования (В. Д. Сорокин, В. П. Шахматов и др.), другие обосновывали идею о том, что никаких отраслей права в действительности не существует и необходимо направить свои усилия на изучение и разработку понятия «отрасль законодательства» (Ц. А. Ямпольская и др.), третьи предлагали начать поиск новых критериев, используя которые возможно говорить о существовании полноценной самостоятельной отрасли в системе права ^{[16, 26]}. Отметим, что в рамках третьей дискуссии призыв к поиску новых критериев отраслеобразования и, следовательно, увеличение количества таких критериев, встретили серьезные возражения со стороны ряда авторитетнейших теоретиков права (С. С. Алексеева, В. Ф. Яковлева, С. Н. Братуся). Вместе с тем, в настоящее время современные исследователи системы права «подхватили» и продолжили развивать идею поиска новых критериев отраслеобразования, о чем свидетельствует внушительное количество научных статей, монографий, кандидатских и докторских диссертаций в области данной тематики.

В настоящей статье мы не будем характеризовать вышеуказанные точки зрения об отказе от традиционных критериев выделения самостоятельных отраслей права или об отказе от самого понятия «отрасль права». Свое внимание мы сосредоточим именно на проблеме появления в научной литературе множества новых дополнительных критериев отраслеобразования, которые предлагаются различными авторами в дополнение к уже существующим.

Действительно, в настоящее время различными исследователями предлагается вплоть до 8-10 новых критериев выделения самостоятельных отраслей права в дополнение к уже традиционным предмету и методу правового регулирования. Вопрос состоит в том, насколько справедливо существование такого множества названных критериев и нужны ли они в принципе, имеют ли все из них одинаковую значимость и эффективность для разграничения норм права по отдельным его отраслям.

Некоторые исследователи предлагают помимо предмета и метода правового регулирования при решении вопроса о существовании той или иной самостоятельной отрасли права также учитывать следующие критерии: принципы и функции права, цель правового воздействия, наличие особого статуса субъектов правоотношения, конвенциональность восприятия того или иного нормативного массива в качестве отрасли права, наличие либо отсутствие кодифицированного акта, закрепляющего определенные правовые нормы, источники (формы) выражения норм права, внутреннее строение отрасли права ^{[17, 11] [18, 21]}. Рассмотрим предложенные критерии по порядку. Представляется обоснованным привести ряд комментариев, встречающихся в исследовательской литературе, относительно каждого из критериев и высказать некоторые свои соображения по данному поводу.

Достаточное большое количество исследователей предлагают выделять принципы той или иной отрасли права в качестве самостоятельного критерия образования отраслей права ^{[19, 11] [20, 267] [21, 21]}. Справедливо отметить, что подобное предложение не ново для отечественной юриспруденции: его в рамках еще второй дискуссии о системе права высказывал исследователь Л. И. Дембо, а также ряд других авторов. Л. И. Дембо писал: «Каждая отрасль права конкретизирует отдельные общие принципы в соответствующей области правоотношений…Единство…права предопределяет общность всех принципов во всех отраслях права, но в каждой отрасли права один из принципов имеет ведущее значение для цементирования данного комплекса правоотношений» ^{[22, 8-9]}. Действительно, принципы права – важнейшие «отправные» точки, основные идеи, положенные в основу всей системы права в целом, которые фактически «направляют» действие этой системы. Однако, как известно, принципы права можно классифицировать на несколько групп: общеправовые, отраслевые и межотраслевые принципы. Исходя из данной классификации, можно увидеть определенную сложность: отраслевых принципов «в чистом» виде существует не так уж много, гораздо большее их количество носит как раз межотраслевой характер. Например, принципы состязательности, гласности и равноправия сторон в одинаковой степени характерны для всех процессуальных отраслей российского права. Так же, как и принцип ответственности за виновно совершенное правонарушение характерен в равной степени для уголовного и административного права. О несостоятельности принципов права как критериев разграничения его отраслей друг от друга писали О. С.Иоффе и М. Д. Шаргородский: прежде всего, отмечался высокий уровень субъективности в формулировании принципов, факт провозглашения их самими людьми, а также то, что принципы «сами нуждаются в объяснении и обосновании при посредстве реальных общественных отношений, отражением которых они являются». Также указанными авторами называлась возможная «относимость» многих принципов права сразу к нескольким правовым отраслям ^{[23, 353]}, что уже отмечалось выше.

Однако нельзя оставлять без внимания тот факт, что в настоящее время в рамках ряда отраслей российского права отмечается складывание совершенно особенных принципов, характеризующих специфику только конкретной взятой отрасли. К примеру, таковыми являются принципы свободы труда и запрета дискриминации в сфере труда в трудовом праве, принцип приоритета охраны земли в земельном праве и др. С. С. Алексеев еще в своей работе «Структура советского права» отмечал, что многим подразделениям системы права свойственны свои принципы, и что «каждое подразделение системы характеризуется своим «набором» общих положений, понятий, терминов» ^{[24, 21]}. При этом принципы, как отмечал ученый, могут формироваться постепенно, когда происходит «выделение в самостоятельные положения его (права) глубинных идеологических, идейно-теоретических начал» ^{[25, 86-87]}. Таким образом, принципы права – это не некая неизменная данность, а весьма динамичная категория, которая способна изменяться с течением времени. Кроме того, со временем, в рамках того или иного нормативного образования в системе права (пускай оно даже пока не представляет собой самостоятельную отрасль права) возможно постепенное складывание определенных самостоятельных принципов правового регулирования, что в свою очередь может свидетельствовать о приобретении таким нормативным образованием все больших и больших специфических черт, обеспечения им особенного режима регулирования общественных отношений.

Мы склонны согласиться с тем, что наличие особых правовых принципов может рассматриваться как один из критериев выделения той или иной самостоятельной отрасли права. Однако далеко не всегда этот критерий способен выступать как самостоятельный, гораздо чаще он носит вспомогательный характер и должен использоваться в совокупности с уже имеющимися – предметом и методом правового регулирования, поскольку, как отмечалось выше, ряд отраслей могут базироваться на родственных, а иногда – и одинаковых исходных положениях-принципах, в каких-то же отраслях принципы могут находиться только в стадии формирования, становления. Отметим, что в отечественной юридической науке о принципах права как о самостоятельном критерии отраслеобразования всерьез стали говорить уже во второй половине XX в., однако на их особую роль и значимость для системы права указывалось и ранее. Отметим также, что некоторые исследователи в своих работах говорят уже не только о принципах отдельной отрасли права, но и о принципах отдельных институтов права, и даже норм. Встречается и точка зрения о том, что принципы отрасли права являются характерными чертами метода данной отрасли ^{[26, 25]}, однако указанное утверждение авторами, к сожалению, убедительно не обосновывается.

Далее хотелось бы обратить внимание и на такие предлагаемые критерии отраслеобразования, как функции права, цель правового воздействия, особый статус участников правовых отношений.

Говоря о функциях права и цели правового воздействия многие исследователи, к сожалению, подробно не раскрывают значение данных критериев и не приводят конкретных примеров. Говоря о функциях права, можно отметить следующие важнейшие из них: создание стабильного порядка в общественных отношениях, обеспечение свободы человека во всех сферах его жизнедеятельности, обеспечение защищенности отдельного человека и всего общества, формирование институтов гражданского общества - это так называемые социальные функции права. Помимо них дополнительно выделяют также следующие, более конкретные: регулятивно-статическую, регулятивно-димамическую, охранительную и оценочную функции. При этом отмечается, что регулятивно - статическая функция направлена на закрепление, стабилизацию общественных отношений, закрепление основных прав и свобод человека и гражданина, компетенции государственных органов и должностных лиц и др., регулятивно-динамическая – на определение будущего поведения людей; охранительная – на защиту прав и интересов личности, общества, государства; оценочная – на выработку критериев правомерности или неправомерности решений и поступков субъектов права ^{[27, 131-133]}. На наш взгляд, невозможно утверждать, что каждая из отраслей российского права выполняет строго одну, определенную функцию. Каждая функция права обеспечивается действием целого комплекса отраслей. И наоборот: действие норм каждой отдельно взятой отрасли российского права может быть направлено на реализацию сразу нескольких функций права. Безусловно, нормы ряда отраслей российского права действительно в большинстве своем могут быть направлены на реализацию какой-то определенной профилирующей функции (например, нормы отраслей уголовного или административного права в основной массе действуют в направлении обеспечения охраны общественных отношений). Тем не менее, эта функция не будет являться для отрасли единственной (например, и в отрасли уголовного, административного права есть положения, закрепляющие статус субъектов, оценочные положения и др., т.е. выполняющие, по сути, и регулятивные, оценочные задачи права). Поэтому, на наш взгляд, функции права не могут использоваться в качестве критерия выделения самостоятельных отраслей в системе права, поскольку каждая из отраслей направлена на реализацию общих функций права, причем в большинстве своем сразу нескольких общих функций, и отдельная отрасль не может иметь каких-то уникальных, только ей свойственных функций, отличных от общих функций права в целом. Отметим еще, что в литературе встречается и точка зрения, согласно которой функции той или иной отрасли права являются чертой метода данной отрасли ^{[28, 28]}. Отмечается, что функции играют для метода правового регулирования отрасли направляющую роль, определяют наиболее важные его стороны. Авторами утверждается, что помимо общеправовых функций существуют специфические уникальные функции каждой отрасли права, однако, конкретных примеров, способных подтвердить данное утверждение, к сожалению, не приводится. По этой причине мы склонны не называть функции права (или отдельной его отрасли) критерием, способным с точностью отграничить друг от друга отдельные отрасли права.

Цель правового воздействия, на наш взгляд, - это понятие, не отделимое от функций права. В самом общем виде цель правового воздействия – это упорядочение общественных отношений, их охрана и обеспечение стабильности. Такую цель преследует любая отрасль российской системы права. Безусловно, можно говорить о цели упорядочения и регулирования, охраны отдельных групп общественных отношений. Но в данном случае мы, скорее, выйдем на рассуждения о предмете правового регулирования каждой самостоятельной отрасли российского права. И, правильно определив этот предмет, мы четко сможем обозначить и цели существования и действия норм той или иной правовой отрасли. Исходя из выше названного, мы считаем, что цель правового воздействия, по сути своей, является общей для всех отраслей российского права. Безусловно, регулируемые каждой отраслью общественные отношения имеют свою специфику и цели правового регулирования могут быть достигнуты разными путями и способами, однако, в данном плане следует пристально изучать метод правового регулирования каждой отрасли. Поэтому мы не склонны считать цель правового регулирования критерием выделения самостоятельных отраслей в системе российского права.

Относительно вопроса об особом статусе субъекта правоотношений как критерия отраслеобразования можно отметить следующее. В свое время С. С. Алексеев отмечал, что наличие специфического, особого статуса у субъекта правоотношения, наделение его особым набором прав и обязанностей действительно указывают на существование особого структурного подразделения в системе права – отрасли. Однако стоит отметить, что статус субъекта правоотношений ученый называл «решающей чертой» отраслевого метода правового регулирования ^{[29, 179]}. Таким образом, особый статус субъекта правоотношения рассматривался как одна из главных черт метода правового регулирования.

Вне зависимости от того, возможно или нет рассматривать юридический статус субъектов правоотношений в качестве самостоятельного критерия образования отраслей в системе российского права, он достоин особо внимания как таковой. Даже если рассматривать данный критерий как черту отраслевого метода, то он может указать нам на то, существует ли такой специфический отраслевой метод в принципе. К сожалению, в настоящее время большое количество исследователей, настаивая на существовании той или иной самостоятельной отрасли российского права, указывают, что последняя обладает своим уникальным специфическим методом правового регулирования, не раскрывая, однако, содержания данного метода. В таком случае существование особого статуса субъектов правоотношений как раз может указывать на наличие такого специфического метода отрасли. Таким образом, особый юридический статус субъектов может косвенно, через признак наличия самостоятельного метода правового регулирования, указывать на существование самостоятельной отрасли в системе российского права. И об этом нам напрямую и говорил сам С.С. Алексеев: «Если в рамках …. общности норм субъекты обретают своеобразный юридический статус – перед нами специфический метод регулирования, и, значит, самостоятельная отрасль права» ^{[30, 179]}.

Еще один особо подчеркиваемый в литературе критерий образования самостоятельных отраслей права – это юридический режим. В. М. Сырых пишет о нем: «Каждой отрасли права присущ свой юридический режим, регламентирующий правовое положение субъектов права, устанавливающий законные способы реализации права и исполнения юридических обязанностей, государственно-правовые меры, направленные на неукоснительную реализацию правовых норм в конкретных отношениях» ^{[31, 277]}. Однако, указанное определение по своему объему фактически совпадает с объемом понятия «метод правового регулирования». Поэтому мы вынуждены констатировать, что в данном случае автор не обосновал юридический режим как самостоятельный критерий образования отраслей права и не дал развернутого определения данному понятию. Встречается в литературе и мнение о том, что юридический режим (режим правового регулирования) представляет собой простой набор методов правового регулирования отрасли ^{[32, 33]}. Данная точка зрения также представляется нам не вполне обоснованной по причинам, изложенным ниже.

Исследованием и описанием категории «юридический режим» серьезно занимался и С. С. Алексеев. Он давал следующее определение данному понятию: «Юридический режим регулирования – это особая система правового воздействия, состоящая главным образом в специфике приемов (метода) регулирования, а также в его механизме» ^{[33, 161]}. Исходя из данной дефиниции, мы видим, что ученый видит юридический режим как бы складывающимся из двух «компонентов»: особая специфика метода правового регулирования отрасли и непосредственно самого механизма правового регулирования. Таким образом, категория «юридический режим» шире по своему содержанию, нежели категория «метод правового регулирования». При этом также отмечалось, что каждая самостоятельная отрасль права в действительности обеспечивает свой уникальный юридический режим регулирования общественных отношений. Означает ли это, что юридический режим необходимо считать самостоятельным критерием образования отраслей права?

Вновь обратимся к размышлениям С. С.Алексеева по данному вопросу. Он определял механизм правового регулирования (т.е. вторую «составляющую» юридического режима наравне с методом) как особое сцепление норм, правоотношений, индивидуальных актов, которое … выражает особый юридический режим». При этом также отмечалось, что юридический режим реально проявляет себя именно в системе правоотношений, тогда как метод «принадлежит к той стороне правового воздействия, которая характеризует качественные особенности права как института социального управления» и именно от метода зависят все остальные особенности, свойственные юридическому режиму. Таким образом, мы можем сделать следующий вывод: действительно, каждая отрасль права обеспечивает свой собственный юридический режим. Однако, во-первых, характер данного режима напрямую обусловлен методом правового регулирования, и, во-вторых, именно метод остается качественной характеристикой внутреннего содержания системы права, тогда как юридический режим способен проявить себя уже «вовне», в процессе применения норм права к конкретным общественным отношениям. Поэтому юридический режим – это производный от метода правового регулирования критерий существования самостоятельной отрасли права, который, кроме того, частично проявляет себя уже вне системы права и ее содержания.

Достойным внимания и интересным представляется еще один критерий образования отраслей права, предлагаемый современными исследователями – это наличие отдельного кодифицированного акта в составе системы законодательства, положения которого посвящены регулированию отдельной группы общественных отношений. Сложно спорить с точкой зрения исследователя Д. А. Азми, которая в одной из своих работ пишет: «Построение» системы права ориентировано на выполнение направляющей и преобразующей функции в отношении нормотворчества (как общего, так и индивидуального характера). Система права должна носить первичный характер применительно к юридической документации, а не зависеть от таковой» ^{[34, 74]}. Тем не менее, несколько забегая вперед, отметим, что, на наш взгляд, определенные законодательные тенденции, появление новых законодательных актов, систематизация законодательства могут отражать реальные «подвижки», изменения и тенденции к изменению структуры системы права.

В настоящее время в системе российского законодательства существуют, к примеру, такие кодифицированные акты, как Воздушный кодекс РФ и Кодекс торгового мореплавания РФ. Большинство исследователей (однако, не все) приходят к заключению, что таких самостоятельных отраслей как воздушное право и право торгового мореплавания на данный момент в системе российского права нет, по той причине, что невозможно считать те общественные отношения, регулированию которых посвящены указанные кодифицированные акты, самостоятельным и обособленным предметом правового регулирования. Они просто не обладают определенной качественной уникальностью, которая позволила бы назвать их самостоятельным предметом правового регулирования. Это в равной степени касается и метода правового регулирования указанных общественных отношений. Не настаивая на правильности указанной точки зрения, тем не менее, отметим, что наличие самостоятельного кодифицированного акта так или иначе указывает, на наш взгляд, на определенную специфику общественных отношений, регулированию которых посвящены его положения. Либо – выскажем более смелое предположение – это может указывать на тенденцию к обособлению данной группы общественных отношений и усилению специфики метода их правового регулирования. В данном аспекте интересен следующий исторический факт.

Как уже отмечалось выше, в досоветский период развития отечественной юридической науки изучению и разработке теории об отраслевом строении системы права внимания не уделялось, а само понятие «отрасль права» отождествлялось, по сути, с понятием «отрасль законодательства». Тем не менее, активно происходило становление и развитие именно отраслей российского законодательства. Особый вклад в развитие системы отечественного законодательства в период с середины XIX-нач. XX вв. связывают с именем М. М. Сперанского. Он предлагал следующую поэтапную работу над систематизацией накопившего столетиями нормативного материала. Первым этапом должен был стать сбор всего существующего нормативного материала с исключением из него отмененных или устаревших нормативных актов, каких насчитывалось великое множество. Затем с оставшимся нормативным материалом должна была быть проведена хронологическая инкорпорация, после – тематическая инкорпорация. Причем, именно на стадии тематической инкорпорации М. М. Сперанский предложил за критерий объединения тех или иных нормативных актов в одну группу («разряд») брать критерий предмета регулирования и метода воздействия ^{[35, 61]}. Получается, что, не опираясь на представления об отраслевой структуре права, систематизация нормативного материала все же основывалась на идее его разделения по группам на основе критериев предмета регулирования (т.е. общественных отношений, регулированию которых был посвящен нормативный акт) и метода регулирования. Учитывая данный исторический факт, мы и сделали предположение о том, что, выделение в структуре законодательства каких-либо специфических элементов (тех же кодифицированных актов) косвенно все же может свидетельствовать об определенной специфике предмета и метода регулируемых общественных отношений. Если такая специфика будет отмечена, следовательно, возможно ставить вопрос и о существовании особого структурного подразделения внутри системы права – отрасли права. Более того, по мнению некоторых исследователей, определенные изменения в законодательстве, законотворческая деятельность компетентных органов может не только «фиксировать» определенные изменения в системе права, наличной правовой действительности, но и быть причиной таких изменений. Интересно, как об этом явлении в свое время писал С. С. Алексеев: «Активная правотворческая деятельность законодателя, выражающаяся в содержании нормативных актов, их соотношения, - причем только эта деятельность и ничто иное – воплощает воздействие на структуру права субъективных системообразующих факторов и со временем приводит к целенаправленным преобразованиям в его ткани, структуре» ^{[36, 56]}. Относительно кодификации законодательства Российской Империи и издания Свода законов Российской Империи можно даже смело сказать, что проведенная систематизация нормативного материала оказала определяющее влияние на формирование структуры российского права, «обрисовала» ее, «указала» каждому нормативному предписанию его место в общей системе, обозначила логические и генетические связи между отдельными предписаниями и выстроила их строгую иерархию, что в дальнейшем, безусловно, стало отправной точкой последующего развития системы отечественного права, ее усложнения и совершенствования.

Вместе с тем, значение кодифицированного нормативного акта в той или иной отрасли отечественного законодательства нельзя абсолютизировать, и, на наш взгляд, целесообразно расценивать как вспомогательный признак, инструмент при решении вопроса о существовании той или иной самостоятельной отрасли права. В свое время О. С. Иоффе и Д. М. Шаргородский не безосновательно отмечали по данному поводу: «Сведение отраслей права только к кодифицированным областям не выдерживает даже элементарной критики. Достаточно указать на то, что у нас нет административного кодекса, хотя никто не сомневается в существовании самостоятельной отрасли административного права. В то же время имеются такие кодексы, как таможенный, воздушный, исправительно-трудовой, кодекс о льготах для военнослужащих и военнообязанных Советской Армии и их семей, кодекс торгового мореплавания, хотя подавляющее большинство перечисленных отношений никто никогда не предполагал выделять в предмет регулирования самостоятельных отраслей права» ^{[37, 358]}.

Наконец, перейдем к рассмотрению еще нескольких предлагаемых в литературе критериев разграничения отраслей в системе права. Особенно интересен из них критерий конвенциональности восприятия ученым сообществом того или иного образования внутри системы права в качестве отрасли права ^{[38, 11]}. Безусловно, конвенционность – один из важнейших принципов построения и функционирования современной науки. Однако, на наш взгляд, навряд ли о нем можно всерьез говорить применительно к обозначенной нами проблематике: конвенционность – критерий сугубо субъективного толка, можно даже сказать, максимально субъективного. Возникают серьезные сомнения о возможности постановки его в один ряд с такими критериями как предмет, метод правового регулирования, принципы права и т.д., о чем также будет отмечено ниже. Кроме того необходимо учитывать, что хоть несколько устойчивого единства в восприятии ряда критериев как отраслеобразующих в настоящее время нет и, как представляется, не предвидится в ближайшее время. Разные исследователи предлагают настолько «пестрый» выбор отраслеобразующих критериев (к сожалению, в большинстве случаев никак не обосновывая свою точку зрения), что из них трудно выделить какой-то первоначальный «скелет», набор базовых критериев. При этом в рамках современных дискуссий о системе права зачастую разворачиваются ожесточенные споры, и высказывается резкая критика в адрес оппонентов, а попыток к достижению какого-либо консенсуса не делается. Одни исследователи настаивают на сохранении исключительно предмета и метода правового регулирования в качестве критериев выделения самостоятельных отраслей в системе права. Другие настаивают на том, что указанных критериев давно не достаточно для правильного разграничения структуры системы права, и предлагают множество новых. Третьи и вовсе преследуют цель обоснования самостоятельности каких-либо определенных элементов системы права в качестве отрасли (интересная версия существования данного явления – «абберации близости» - встречается у А. А. Головиной в одной из ее статей ^{[39, 12]}), исходя из своих собственных соображений, и в этом случае мы как раз и рискуем прийти к так называемым отраслям «банно-прачечного» права. И в подобной ситуации полной неопределенности, как видится, в настоящий момент не вполне уместно говорить о конвенциональности восприятия того или иного нормативного массива как отрасли права в качестве критерия отраслеобразования. Этой конвенциональности, на наш взгляд, в настоящее время просто не существует. Да и между кем она должна быть установлена: всеми, большинством исследователей указанной проблематики, отдельными группами ученых? Ответа нет.

Еще большие сомнения вызывают заявления некоторых авторов о возможности использования в качестве критерия отраслеобразования, к примеру, заинтересованность политических властей в урегулировании того или иного типа общественных отношений нормами определенной отрасли или указание в нормативном или правоприменительном акте судебных органов на регулирование того или иного типа общественных отношений определенной отраслью права ^[40]. Безусловно, законодатель и правоприменитель в своей деятельности ориентируются непосредственно на состояние конкретного типа общественных отношений, степень урегулированности их нормами права, а также на научные теоретические разработки. Однако даже в силу этого представляется сомнительной возможность выведения определенных теоретических заключений в опоре на субъективное «усмотрение» законодателя и правоприменителя. Тем более, история иллюстрирует нам яркие примеры, когда «взгляд» законодателя и правоприменителя прямо расходился и противоречил теоретическим заключениям в области юриспруденции. Что касается «желания» законодателя, чтобы та или иная отрасль права «существовала», то в данном случае его далеко не достаточно: развитие системы права обусловлено объективными закономерностями и «росчерком пера» изменить эти закономерности далеко не просто, а порою – невозможно. Хотя, справедливости ради, стоит отметить, что законотворческая деятельность способна оказать огромное влияние на процесс выстраивания системы права.

Говоря о критериях отраслеобразования «субъективного» порядка, отметим также и специфическую терминологию, используемую в отдельных нормативных предписаниях. Безусловно, формирование и правила использования данной терминологии практически всецело относятся к компетенции законодателя, который, как мы уже отмечали, порой бывает весьма «субъективен» и не всегда «правильно» использует определенные понятия в текстах нормативных правовых актов относительно их «отраслевой природы». Тем не менее, при соблюдении законодателем правил использования специфической терминологии отдельных отраслей и институтов права вполне можно «ориентироваться» на используемые понятия при «отнесении» того или иного нормативного предписания к определенной отрасли права. Об этом также писал С. С. Алексеев и приводил конкретные примеры: «Когда, например, в ст. 55 Кодекса торгового мореплавания Союза ССР устанав­ливается, что капитан при определенных условиях впра­ве произвести «реквизицию необходимого количества продовольствия... или реквизицию находящегося на суд­не груза...», то употребление понятия «реквизиция» сра­зу же вводит данное предписание в режим администра­тивно-правового регулирования. Употребление же тер­минов «договор», «страховая премия» в ст. 198 того же Кодекса свидетельствует о гражданско-правовой приро­де соответствующего правила» ^{[41, 70]}. Все же необходимо помнить о том, что корректность использования «отраслевых» понятий в текстах нормативно-правовых актов полностью зависит от «грамотности» законодателя и уровня используемой им юридической техники. Кроме того, важно учитывать, что понятия комплексных отраслей нельзя назвать «оригинальными» в полной мере: они практически всегда базируются на «материнских», базовых понятиях основных отраслей права, поэтому иногда, чтобы определить природу того или иного понятия, необходимо проследить его эволюцию, начиная с материнской отрасли.

Еще одним из предлагаемых критериев отраслеобразования являются особенности структуры того или иного нормативного комплекса внутри системы права. Возникает резонный вопрос: а какой именно структурой должна обладать отрасль права? Какие элементы должны обязательно присутствовать в составе той или иной части системы права, чтобы она могла считаться отраслью? Конечно, однозначного ответа на данный вопрос нет и быть не может. Система права проходит в своем развитии длительные и сложные этапы, в процессе генезиса отдельных элементов данной системы они постепенно могут приобрести статус самостоятельной отрасли права. Причем все отрасли имеют свою уникальную структуру, со множеством разнообразных институтов, иногда – целых подотраслей. Поэтому нельзя ставить вопрос таким образом, что ответ будет зависеть от наличия или отсутствия в структуре отрасли того или иного элемента, нормативного массива. В конце концов, мы не можем утверждать, что, к примеру, существование отдельных подотраслей или комплексных институтов является обязательным критерием рассмотрения в качестве самостоятельной отрасли того или иного нормативного образования в системе права. Вместе с тем, справедливо отметить, что все большее обособление, разрастание, специализация тех или иных структурных элементов внутри какой-либо отрасли права вполне могут являться сигналом о том, что, возможно, происходит постепенная специализация регулируемых нормами данного образования общественных отношений, либо специализация метода такого регулирования, что, в свою очередь, косвенно указывает на возможность формирования новой самостоятельной отрасли системы права.

В дополнение к выше названному критерию, относимому к аспекту структуры отрасли права, отдельно приведем точку зрения исследователя А. А. Головиной, которая в качестве объективного критерия отраслеобразования в дополнение к предмету и методу правового регулирования также называет критерий дивергенции системных связей, который выражается в «расхождении, размежевании системных связей внутри «материнской» отрасли права, в результате чего нормы «дочерней» отрасли права обособляются в самостоятельную отрасль» ^[42]. Данный критерий также связывается с объективными процессами изменения и усложнения внутренней структуры права.

Подводя итог своим размышлениям, мы должны констатировать следующее. В настоящее время многие исследователи высказываются о том, что предмета и метода правового регулирования явно не достаточно в качестве критериев разграничения отраслей в системе современного российского права. Предлагается большое количество новых дополнительных критериев такого разграничения. Далеко не все они, на наш взгляд, действительно могут быть использованы по указанному назначению. При этом все названные критерию представляются исследователями как сугубо однопорядковые, тогда как еще в советский период развития отечественной правовой науки отмечалось, что, как минимум, все критерии возможно разделить на критерии объективного и субъективного толка. Действительно, предмет и метод правового регулирования обусловлены самими процессом объективного развития системы права, его отдельных отраслей, объективными процессами, проходящими в обществе в целом и в отдельных группах общественных отношений в частности. Вместе с тем, никак нельзя назвать объективными критериями, скажем, конвенциональность восприятия того или иного нормативного образования внутри системы права в качестве его отрасли. Кроме того, представляется, что классификацию приведенных критериев возможно провести и по иным основаниям, исходя из природы и назначения использования конкретного критерия.

Роль главных отраслеобразующих критериев мы склонны оставить именно за предметом и методом правового регулирования, однако при этом не отрицаем и значимости, полезности ряда новых дополнительных критериев, таких как отраслевые принципы, обеспечение самостоятельного отраслевого режима регулирования и нек. др. При этом представляется необходимой соответствующая классификация и градация указанных критериев с целью обеспечения возможности их эффективного и последовательного применения при решении вопроса о существовании той или иной самостоятельной отрасли в системе современного российского права. Разработка такой классификации - некой модели, «матрицы» критериев - представляется нам одним из возможных путей разрешения множества противоречий, возникающих в отечественной юридической науке при рассмотрении вопроса о критериях отраслеобразования в системе российского права.