On optimizing the term "theft" in the Russian legislation.

Dolgikh Igor' Petrovich Senior Lecturer, Department of Administrative Law and Administrative Activities of the Internal Affairs Bodies of the Voronezh Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation 394065, Russia, Voronezhskaya oblast', g. Voronezh, ul. Antokol'skogo, 14, kv. 134 idol_2008@mail.ru Other publications by this author

Shebanov Dmitrii Valer'evich lecturer, Department of Criminal Law and Criminology of the Voronezh Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation 394065, Russia, Voronezh, prospekt Patriotov, 53. shebanov.dmitri@mail.ru Other publications by this author

Во все времена и в любом обществе защита интересов собственности являлась важнейшей задачей государственного строительства. Особое значение борьба с противоправными посягательствами на отношения, возникающие по поводу владения, пользования и распоряжения тем или иным имуществом, приобретает в наши дни, в условиях бурно развивающейся российской экономики.

Двадцать первый век, обогащенный новейшими достижениями науки и техники, позволил не только сделать более комфортной жизнь простого обывателя, но и усовершенствовал механизмы совершения преступлений имущественного характера, которые на современном этапе аккумулируют в себе и корысть, и использование высоких технологий. Не случайно Конституция Российской Федерации провозглашает не только правомочность различных форм собственности, но устанавливает обязанность государства по их охране.

В структуре посягательств на отношения собственности особое место занимают хищения, доля которых составляет более пятидесяти процентов от общего количества регистрируемых в стране преступлений. Ущерб, причиняемый хищениями российской экономике, оценивается специалистами в миллиарды рублей. Причем, столь значительная сумма образуется не только в результате совершения хищений в крупных и особо крупных размерах. Нельзя недооценивать общественную опасность многочисленных мелких хищений, совокупный вред которых весьма очевиден ^[3]. Тем более, что нынешнее российское законодательство не позволяет возбуждать процедуру административного расследования по делам о мелком хищении, что в значительной степени затрудняет борьбу с названными деликтами ^[8].

Не стоит забывать и о чрезвычайно высоком уровне латентности, характерной для некоторых видов хищений (карманные кражи, хищения, совершаемые в коммерческих организациях и т.д.)

Современная отечественная уголовно-правовая юридическая техника (и в первую очередь техника кодификационная) применительно к преступлениям корыстной направленности предлагает все большее число частных норм, то есть составов, смежных с уже имеющимися. Отличаются они от последних лишь признаками объективной стороны, то есть, по сути своей, незначительными деталями. Иначе говоря, мы подошли к той черте, за которой начинается чуждое духу нашего народа так называемое «случайное право» или «право случая», где источником одного из основных видов регуляторов общественных отношений является прецедент.

Ярким примером казуальности нынешнего российского уголовного законодательства является введение в 21 главу УК РФ дополнительных составов мошенничества (ст.ст. 159.1 - 159.6 УК РФ). Причем, из всех шести упомянутых составов лишь в ст. 159.6 УК РФ («Мошенничество в сфере компьютерной информации») содержится действительно инновационная норма, существенным образом отличающаяся от нормы, закрепленной законодателем при принятии уголовного закона в 1996 году. Только «компьютерное мошенничество» разнится с классическим понятием мошенничества, содержащимся в ч. 1 ст. 159 УК РФ, все иные – ему вполне соответствуют.

Сказанное выше заставляет нас пристальнее вглядеться в диспозицию ч. 1 ст. 159.6 УК РФ. Итак. Если раскрыть все дефиниции, то законодатель определяет «компьютерное мошенничество» следующим образом: «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием в сфере компьютерной информации, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей».

Говоря языком современной рекламы - два в одном. То есть в одной диспозиции содержится описание двух совершенно разных способов совершения преступления. Согласитесь, довольно-таки странная, мягко говоря, картина.

По нашему мнению, единственным разумным способом ликвидировать возникшую юридическую нелепость является смена терминологии. Ведь, назвав рассматриваемую статью просто «Хищение в сфере компьютерной информации», мы не только устраним неразбериху с определениями, но и поспособствуем гораздо лучшему раскрытию и расследованию преступлений в данной сфере, поскольку процесс квалификации деяний заметно упростится.

Следующий момент. Не следует забывать, что мошенничество предполагает обязательный (прямой или виртуальный) контакт преступника с жертвой. Как же тогда быть в случае, если в результате тайного вмешательства в чью-либо компьютерную информацию совершается хищение имущества? Кража? Согласно традиционному подходу – да. Как квалифицировать действия лица, совершившего хищение указанного выше имущества с помощью компьютерной информации в том случае, если это имущество было ему вверено? Присвоение или растрата? Опять же, традиционно – да. Но для чего тогда вводилась статья 159.6 УК РФ? На наш взгляд, именно для облегчения квалификации деяний, сопряженных с различными формами хищений, совершенных в сфере компьютерной информации, а также для оптимизации процесса их расследования и судебного разбирательства.

Важным моментом в понимании сущностной стороны «новых мошенничеств», является единая трактовка объекта посягательств. Преступник, прежде всего, посягает на собственность, пусть и с помощью блокирования компьютерной информации, шантажируя тем самым жертву. Однако именно собственность потерпевшего выступает в данном случае в качестве основного объекта посягательства. Следовательно, различия рассматриваемых преступлений заключаются лишь в способах их совершения, то есть в факультативном признаке объективной стороны.

В результате из-за этого факультатива законодателем были сконструированы отдельные статьи, с копирующими друг друга квалифицирующими признаками и с практически одинаковыми санкциями. Существовала ли насущная необходимость в подобном законотворчестве? Вопрос, как нам кажется, риторический.

Несмотря на то, что вопросам ответственности за хищения уделялось внимание многими учеными-правоведами, решение задачи по поиску универсальной нормы, позволяющей уверенно и безошибочно квалифицировать преступления данного вида, продолжается и в наши дни. В силу сказанного, предпринятые авторами попытки научного анализа наиболее распространенных форм хищений, обобщение имеющейся практики применения ст. 158 УК РФ, а также разработка предложений по оптимизации ответственности за хищения видятся чрезвычайно актуальными не только в теоретическом, но и (что самое главное) в практическом отношении.

Чрезвычайно остро стоит проблема определения момента окончания хищения применительно к различным его формам. Вопрос этот, если рассматривать его сквозь призму правоприменения, приобретает ещё большую актуальность, поскольку от момента окончания в конечном итоге зависит правильность квалификации совершенного деяния, а, следовательно, и законность при осуществлении различных юридических производств.

Традиционно принято считать, что момент окончания всякого противоправного деликта напрямую зависит от того, каким образом сконструирована соответствующая норма в законе. При этом и для преступлений, и для административных правонарушений, имеющих материальный состав, момент окончания связан с моментом наступления общественно-опасных (общественно-вредных) последствий. Соответственно, преступления (административные правонарушения), сконструированные как противоправные деяния с формальным составом, считаются оконченными непосредственно в момент совершения деяния.

Момент окончания всех форм хищений определен в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации, однако среди ученых-правоведов по-прежнему не утихают споры относительно этого принципиального вопроса. По нашему мнению, отсутствие единообразия в позициях и теоретиков, и практиков способствует вынесению различных приговоров по однотипным уголовным делам, а также противоположных по сути своей постановлений по схожим делам об административных правонарушениях.

В современной отечественной юриспруденции преобладающим является мнение, согласно которому момент наступления имущественного вреда совпадает с моментом фактического изъятия чужого имущества и появления у виновного реальной возможности пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению как своим собственным. Подобная точка зрения представляется нам необоснованной и не коррелирующей с принципом справедливости, декларируемым российским уголовным законом. Она в большей степени порождает проблемы, нежели позволяет их решать ^[6]. В.Н. Литовченко, критикуя рассматриваемую позицию, отмечает, что границы от завладения имуществом до реальной возможности распоряжения им не отличаются четкостью и могут быть истолкованы неоднозначно ^{[7, с. 50]}.

Представим себе ситуацию, связанную с сокрытием ценностей на охраняемой территории (к примеру, в цехе готовой продукции), в целях дальнейшего их обращения в пользу виновного лица. По мнению подавляющего большинства юристов, оконченный состав кражи в данной ситуации отсутствует. Не будет оконченного состава и в случае обнаружения имущества при попытке его выноса лицом, имеющим умысел на совершение хищения, за проходную предприятия или помещение торгового центра. Сказанное справедливо не только по отношению к уголовно-наказуемым деяниям, но и применительно к административно-правовым деликтам. На невозможность привлечения при таких обстоятельствах виновного лица к ответственности за незавершенное правонарушение указывал в своем постановлении и Верховный Суд Российской Федерации ^[9].

Вместе с тем, сторонники так называемой «теории изъятия» ^[2] утверждают, что хищение окончено уже в тот момент, когда имущество изымается из законного владения. В целях устранения данного противоречия некоторые юристы предлагают, разрешая подобную ситуацию, в том числе оценивать различные свойства изымаемых предметов, и в первую очередь – их количество.

Так, по мнению В.В. Братанова, при изъятии имущества небольшой массы или объема, в небольшом количестве (когда имеется возможность укрытия его в одежде или на теле) виновный приобретает возможность распорядиться этим имуществом уже непосредственно в учреждении, где он их взял, или легко вынести его с территории ^{[1, с.72]}. Если же количество похищаемого имущества велико или предметы громоздки, то их изъятие, как правило, сопряжено с известными трудностями, для устранения которых виновное лицо вынуждено идти на сговор с другими лицами (соучастниками). В этих случаях возможность распорядиться похищенными ценностями В.В. Братанов связывает с их фактическим выносом за пределы дома, квартиры, помещения и т.п.

Отдельные исследователи полагают, что реальная возможность распорядиться изъятым имуществом появляется у виновного лица в момент возникновения возможности беспрепятственно вынести эти предметы с охраняемой территории. Если придерживаться этой позиции, то даже попытки выноса через проходную небольших по размеру предметов должны быть квалифицированы судебно-следственными органами как оконченное преступление. Аналогичным образом при таком подходе будут трактоваться и случаи, когда виновное лицо обладает реальной возможностью реализовать изъятое имущество непосредственно на территории предприятия, которому данное имущество принадлежало. Иными словами, вопрос о признании хищения оконченным сводится, по сути своей, к вопросу о моменте возникновения у лица реальной возможности распорядиться изъятым имуществом.

Перечисленные подходы отнюдь не ликвидируют неразбериху в отношении рассматриваемой проблемы, часто возникающую и в работе правоохранительных органов, и в судебной практике.

Нельзя не согласиться с доводами ученых, полагающих, что саму возможность распорядиться противоправно изъятым имуществом в каждом конкретном случае определяет правоприменитель, учитывая при этом обстановку совершения преступления. Однако эта обстановка зависит от целого комплекса обстоятельств, к числу которых следует отнести время суток, погодные условия, рельеф местности, наличие посторонних объектов и т.п. ^{[12, с. 64]}.

Данная проблема является ощутимым препятствием на пути решения и вопросов квалификации деяния, начавшегося как тайное, но продолжающегося в присутствии посторонних лиц либо непосредственно собственника имущества, сопровождающееся зачастую применением насилия к указанным лицам. Конечно, если преступник продолжает именно изъятие имущества, цинично игнорируя присутствие кого-либо, такое хищение нужно и должно признавать открытым, а в случаях применения опасного для жизни или здоровья насилия, либо угрозы его применения – разбоем. Однако, если изъятие, как и задумал изначально виновный, произошло в тайне от всех, а открытость проявляется уже при удержании похищенного и попытке с ним скрыться, то есть на самой обсуждаемой среди правоприменителей и в научных кругах, завершающей стадии хищения, то вопрос о правильной квалификации данного деяния остается более чем дискуссионным. Умысел преступника возникает в основном лишь на тайное изъятие чужого имущества. О тайной возможности скрыться с ним либо тайно получить реальную возможность распорядиться похищенным виновный задумывается редко и то – постольку, поскольку. Получится – хорошо, не получится – убегу. Однако, быть застигнутым при изъятии он не желает ни в коей мере.

Еще более проблематичной будет квалификация при применении насилия, опасного для жизни или здоровья. Учитывая не подвергающуюся сомнению истину о том, что разбой это именно нападение в целях хищения, а никак не применение насилия с целью удержания уже похищенного (изъятого с законного места пребывания).

Все изложенное выше определенно доказывает, что установление момента окончания такой формы хищения как кража продолжает являться актуальной проблемой в практическом применении уголовного закона. На наш взгляд, основными причинами этого являются:

- не в полной мере отвечающая потребностям общества и государства, ставящего проблему защиты личности и собственности от преступных посягательств во главу угла своей уголовной политики, формулировка признаков хищения в законе;

- отсутствие изменений законодательства, отражающих современные потребности правоприменительной практики.

По нашему мнению, основа возникающих противоречий лежит в некорректно сформулированной норме, содержащейся в примечании к ст. 158 УК РФ. Известно, что обязательными признаками объективной стороны любого материального состава преступления являются: деяние (в форме действия или бездействия), общественно-опасные последствия, а также причинная связь между ними (деянием и последствиями). Применительно к хищению этими признаками являются: изъятие имущества, материальный ущерб собственника или иного владельца и, соответственно, причинная связь между изъятием имущества и наступившим вредом. Казалось бы все очевидно, но…

Для того, чтобы кража или грабеж были квалифицированы как оконченные преступления мы, руководствуясь положениями Пленума ВС РФ ^[10], должны дождаться момента, когда преступник получит реальную возможность распорядиться похищенным. Возникает резонный вопрос – зачем? А ответ лежит на поверхности. Только лишь потому, что в примечании к статье 158 УК РФ, дающем нам определение хищения, указан такой его признак как обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц? Но ведь перед словом обращение в этом примечании имеется еще и союз или, на который мы просто обязаны обратить внимание. То есть оно (обращение) вовсе не является таким уж обязательным.

Представим себе следующую ситуацию. Произошла квартирная кража, дверь взломана, теле-видео аппаратуры, оргтехники и денег нет. Объекту – правоотношениям собственности – причинен существенный вред. Деяние как действие в виде изъятия (первый обязательный признак объективной стороны) имело место быть. Ущерб собственнику или иному владельцу имущества уже причинен, так как он (собственник) утратил свое право на фактическое владение и распоряжение данным имуществом. Наличие причинной связи, мы думаем, нет смысла и доказывать, она на лицо. А вот то, получил ли преступник реальную возможность распорядиться или обратить имущество в чью-либо пользу или еще по каким-либо причинам нет, никак, по мнению автора, не должно влиять на квалификацию данного деяния. Мы не спорим с тем постулатом, что материальный состав связывает момент окончания преступления с наступлением общественно-опасных последствий. А разве отсутствие права собственника (или иного владельца) на реальное владение, пользование и распоряжение своим имуществом (что в общем-то и составляет право собственности), изъятым преступником с законного места нахождения, не есть эти самые последствия?

По нашему глубокому убеждению, пункт первый примечания к ст. 158 УК РФ должен иметь следующий вид: под хищением в статьях настоящего Кодекса понимается корыстное противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества с целью его обращения в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

При такой трактовке уголовного закона моментом окончания хищения будет являться момент изъятия имущества из владения, что, на наш взгляд, и является наиболее оптимальным решением вопроса, исключающим «угадывание» правоохранительными органами, получил ли преступник реальную возможность распоряжаться похищенным имуществом или еще нет.

По мнению О.В. Ермаковой, иное понимание момента окончания хищения необоснованно переносит момент окончания с охраны интересов потерпевшего на охрану интересов виновного, поскольку потерпевший лишается принадлежащего его имущества в момент его изъятия ^{[4, с. 46]}.

Схожее мнение высказывают М. Третьяк и В. Волошин, которые считают, что указанный признак объективной стороны вполне соответствует ситуации, когда имеет место изъятие как альтернативное действие ^{[12, с. 62]}.

Именно по этому пути пошел и Верховный Суд РФ, указав, что мошенничество следует считать оконченным с момента зачисления денежных средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло эти средства со счета их владельца ^[11].

Особые трудности в связи со сказанным испытывает административно-деликтное право, поскольку институт покушения на административное правонарушение в КоАП РФ отсутствует, а большинство мелких хищений пресекается и документируется сотрудниками правоохранительных органов именно на стадии покушения.

Очевидно, что судебная практика по многим нестандартным вопросам умеет найти оптимальный подход, основанный на принципах и задачах уголовного законодательства. В то же время само законодательство четкого и уверенного ответа на указанные вопросы, к сожалению, пока не дает.

Рассмотренные нами проблемы лишний раз подтверждают справедливое мнение юристов о том, что правоприменительная практика по-прежнему продолжает испытывать значительные затруднения при отграничении составов хищений не только от смежных преступлений, но и между собой ^{[5, с. 52]}.

В идеале, хорошо бы создать единую, унифицированную статью о хищении, а все квалифицирующие признаки, упомянутые в статьях 21-й главы УК РФ и определяющие формы и виды таких преступлений, вынести в статью 63 уголовного закона, где им должно быть дано легальное толкование. Аналогичным образом следует поступить и со многими другими нормами особенной части УК РФ.