Lex PPPs as a source of regulation of cross-border relations in the sphere of public-private partnership and the role of international organizations in formation of Lex PPPs

Maslova Svetlana Valentinovna PhD in Law   Doctoral Candidate, the department of International Law, Saint Petersburg State University; Head of Laboratory, “Center for Studying Public-Private Partnership”, Higher School of Management of Saint Petersburg State University; Docent, the department of State and Municipal Administration, Saint Petersburg State University   199004, Russia, Sankt-Peterburg oblast', g. Saint Petersburg, per. Volkhovskii, 3, of. 223 maslova@gsom.pu.ru Other publications by this author

Введение

Государственно-частное партнерство (ГЧП) представляет собой долгосрочное, основанное на объединении ресурсов и разделении рисков, имеющее договорную основу сотрудничество публичного и частного партнеров в сфере развития публичной инфраструктуры и решения относящихся к компетенции государств задач ^[8]. ГЧП представляет собой одну из правовых форм осуществления инвестиций, которые специфицированы целевым назначением, субъектами, источниками инвестирования. От иных форм осуществления инвестиций ГЧП отличает их связанная с осуществлением публичных функций государства цель – строительство, реконструкция, эксплуатация и техническое обслуживание объектов публичной инфраструктуры и оказание публичных услуг населению, и сфера применения – здравоохранение, социальная защита, образование, водо- и теплоснабжение, транспортное обслуживание и др. В зависимости от способа получения дохода (прибыли) от осуществления частных инвестиций в рамках ГЧП, следует подразделять концессионные и неконцессионные модели ГЧП.

Трансграничную природу возникающим по поводу ГЧП отношениям придает наличие одного или нескольких иностранных (трансграничных) элементов, проявляющихся в объекте и (или) субъектах отношений, и (или) юридическом факте. Объект ГЧП не может иметь место расположения «за границей» государства, выступающего в качестве публичного партнера. Трансграничные отношения возникают при заключении соглашения о ГЧП в отношении объекта ГЧП, имеющего месторасположения «на границе» двух государств, пересекающего границы этих государств. Свойство трансграничности отношений в сфере ГЧП достаточно отчетливо проявляется при вступлении в них относящихся к разным правопорядкам субъектов: государств, их административных единиц, международных межгосударственных и негосударственных организаций, иностранных частных и институциональных инвесторов, иные негосударственных акторов. Трансграничные отношения в сфере ГЧП возникают по поводу осуществления иностранных частных инвестиций в рамках ГЧП, заключения и исполнения соглашения о ГЧП, а также иных проектных соглашений с участием иностранных лиц, взаимодействия между административными единицами государств при реализации трансграничных проектов ГЧП. Они регулируются нормами международных договоров и международными обычно-правовыми нормами, нормами внутригосударственного законодательства о ГЧП и иностранных инвестициях. Особенностью современного этапа развития трансграничных отношений в сфере ГЧП является рост числа предназначенных для воздействия и упорядочения этих отношений правил, которые не подпадают под категорию норм права, правовых регуляторов. Для их обозначения в международно-правовой доктрине предлагается дефиниция lexPPPsкак формируемых посредством скоординированного волеизъявления участников трансграничных отношений в сфере ГЧП на основе обобщенной апробированной и подтвердившей свою эффективность контрактной и арбитражной практики ГЧПстандартизированных условий, типовых формулировок условий соглашений о ГЧП и иных проектных соглашений, объективируемых в не правовых источниках типа обновляемых сводов правил, лучших практиках, руководящих принципах и др.

Основная часть

Введение данной дефиниции ставит ряд исследовательских вопросов, в частности, о том, каково содержание, особенности и природа lexPPPsкак регулятора трансграничных отношений в сфере ГЧП, какова роль международных организаций в формировании lexPPPs?

На современном этапе типизированы и переведены в стандартные условия целый ряд условий соглашения о ГЧП, в частности, условия о существенных неблагоприятных действиях правительств (особых обстоятельствах); изменении законодательства; гарантии минимального дохода, гарантии спроса, кредитной гарантии; праве на вмешательство публичного партнера; праве на вмешательство финансирующей организации; рефинансировании; компенсации при прекращении соглашения о ГЧП; возврате объекта ГЧП при прекращении; отчетности; конфиденциальной информации и раскрытии информации; иммунитетах государства; применимом праве; урегулировании споров и др. Они получили выражение, закрепление в Руководстве по контрактным условиям соглашения о ГЧП (Всемирный банк, редакции 2016, 2019) ^[25], Руководстве по основным условиям соглашений о ГЧП, основанных на плате за доступность (Европейский экспертный центр ГЧП, 2018) ^[15]; Своде типовых формулировок условий соглашений о ГЧП (Центр правовых ресурсов ГЧП), Руководстве по государственным гарантиям в ГЧП (Европейский экспертный центр ГЧП, 2011) ^[20] и других актах международных организаций.

Объективированные в не правовых формах, правила lexPPPs не обладают юридически обязательной силой и не обеспечены механизмом принудительного исполнения. Они применяются на добровольной основе участниками трансграничных отношений в сфере ГЧП. По мнению С. Бернштейн (S. Bernstein), В. Кэшор (B. Cashore), регулирующая способность норм и правил поведения, исходящих не от суверенного государства, основывается на их «согласованной», «воспринимаемой» легитимности и актуальности или, в некоторых случаях, на давлении, оказываемом третьими сторонами ^[11]. Хотя их неприменение не влечет за собой юридических санкций, некоторые из них настолько широко распространены, что их несоблюдение может повлечь неблагоприятные экономические последствия ^[12]. В исследуемых трансграничных контрактных отношениях в сфере ГЧП, применение стандартных условий соглашения о ГЧП и иных проектных соглашений зачастую становится условием предоставления международными банками развития трансграничных займов в проекты ГЧП, предопределяется участием консультантов по проекту ГЧП. Во многом за счет этого формируется практика, когда большинство участников трансграничных отношений в сфере ГЧП в конечном итоге приходят к принятию одного и того же решения, использованию одних и тех же типовых условий соглашений о ГЧП, опосредующих трансграничные отношения в сфере ГЧП.

Формирование lexPPPs происходит в русле общей тенденции распространения и усиления значения норм негосударственного происхождения. Помимо lex mercatoria, применяющимся к трансграничным торговым отношениям, формируются совокупности правил, предназначенные для воздействия на иные, не связанные с трансграничным торговым оборотом отношения: lex sportivа ^[3], lexfinanziaria^[6], lexpetrolea^[23], lexnetworkia ^[24] или lex electronica ^{[4, 17]}, lex constructionis ^[10], lex maritima ^[22] и др.

М.В. Мажорина рассматривает данное явление как фрагментацию lex mercatoria, допускает появление «отраслей» lex mercatoria ^[7]. О выделении отраслей lex mercatoria говорит и О.В. Аблезгова ^[1]. Такой подход представляется небесспорным. Между lex mercatoria и правилами, образующими, к примеру, lex sportivа или lexfinanziaria, много различий в силу специфики предмета и содержания трансграничных отношений, на которые они воздействуют, не всегда они направлены на коммерческие цели. Различия между ними проявляются и в особенностях природы отношений, если объектом воздействия lex mercatoria являются исключительно «горизонтальные» отношения, то lexPPPs – объектом являются «диагональные» трансграничные отношения. Правил lex mercatoria, которые могли быть общими началами, применимыми во всех сферах трансграничных отношениях или в хотя бы большинстве сфер, крайне мало. В качестве таковых могут выступать общие принципы права, однако это явно недостаточный не аргумент в пользу обоснования выделения «общей части» lex mercatoria и «отраслей и институтов» lex mercatoria. Препятствием к этому выступает и отсутствие определенности касательно правовой природы lex mercatoria. В правовой доктрине существует два прямо противоположных подхода. К. Шмитхофф (C. Shmitthoff) lex mercatoria определяет как право, создаваемое самими участниками международных частноправовых экономических отношений, автономное от национальных правовых систем ^[19]. A.А. Мерешко также обосновывает принадлежность lex mercatoria к категории права, и при этом отождествляет lex mercatoria с транснациональным торговым (коммерческим) правом ^[9]. С.В. Бахин обоснованно доказывает, что пока не существует lex mercatoria как автономной и завершенной системы правовых норм, которая может обеспечить упорядочение международных контрактных отношений взамен международного частного права. По мнению ученого, термин lex mercatoria можно использовать лишь условно для общего обозначения различного рода регламентирующих документов, которые не исходят непосредственно от государств, не предполагают государственного одобрения, а, по большей части, создаются международными организациями на базе обобщения международной коммерческой практики ^[2]. М.В. Мажорина концептуализирует lex mercatoria как некую субправовую систему, существующую параллельно с международным частным правом, регулирующая один и тот же круг общественных отношений ^[7]. Н.А. Корсакова считает, что «lex mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе ^[5]. В зарубежной литературе для обозначения норм негосударственного происхождения, применимых к трансграничным отношениям, используются термины «частное нормотворчество» (private rule-making) ^[18], «негосударственные нормы» (non-state norms) ^[21], «вненациональные нормы» (a-national norms) ^[16]. Наличие многообразных конкурирующих терминов не способствует четкой категоризации правил негосударственного происхождения. С другой стороны, какие бы обозначения не использовались, такие правила, разработанные невластными акторами, не обладают качествами правовых, международно-правовых норм. Скорее специфические процессы создания и формы выражения и закрепления дают объяснениеправовой природе lexPPPs как обыкновениям трансграничных отношений в сфере ГЧП, не обладающим юридически обязательной силой. Надо полагать, она может быть придана lexPPPs путем легитимизации государствами, установления международно-правовых или национально-правовых оснований, закрепляющих возможность и пределы применения lexPPPs в трансграничных отношениях в сфере ГЧП, и (или) посредством выражения волеизъявления их применения самими сторонами соглашений.

Актуальным является вопрос об основаниях и способах применения lexPPPs. В основе применения lexPPPs – принцип автономии воли сторон. Теоретическая конструкция применения lexPPPs, по нашему мнению, может включать в себя два основных способа. Во-первых, принципы и правила, образующие lexPPPs, могут вводиться в действие путем их инкорпорации в текст соглашения о ГЧП, иных проектных соглашений, посредством чего они получают статус согласованных сторонами контрактных условий. Соглашение о ГЧП и (или) иное проектное соглашение регулируется при этом применимыми нормами внутригосударственного или международного права. Во-вторых, применение lexPPPs может осуществляться путем выбора сторонами соглашения о ГЧП lexPPPs в качестве применимого права и означать отсутствие необходимости обращения к международному праву, внутригосударственному праву в сфере ГЧП. На современном этапе применение lexPPPs осуществляется только посредством первого из указанных способов. Современная характеристика принципов и норм, образующих lex РРР, не позволяют пока говорить о целостной и развернутой системой принципов и правил, отвечающей критериям использования их в качестве применимого права к соглашениям о ГЧП и иным проектным соглашениям.

Перспективы развития lexPPPs во многом зависят от государств. Вместе с тем исключительно важной уже сейчас является роль международных организаций и для формирования lexPPPsи для дальнейшего развития. В этом процессе участвуют международные межправительственные организации, в частности, Всемирный банк, ЮНСИТРАЛ, Европейский инвестиционный банк, а также международные негосударственные организации и организации, имеющие смешанное членство, в частности, Европейский экспертный центр ГЧП (European PPP Expertise Centre), Центр правовых ресурсов ГЧП (Public-Private Partnership Legal Resource Center), ранее известный как Центр ресурсов ГЧП по контрактам, законам и регуляторам ГЧП (PPP Resource Center for PPP Contracts, Laws and Regulators), Международный Комитет по толкованию международных стандартов финансовой отчетности (International Accounting Standards Committee), Международная федерация инженеров-консультантов (International Federation of Consulting Engineers) и др. Членами этих международных институционных образований являются относящиеся к разным правопорядкам субъекты трансграничных отношений – институциональные и частные инвесторы, публичные партнеры и частные партнеры, их национальные ассоциации, банки и иные кредитные организации, страховые компании, эксперты и международные юридические кампании в качестве консультантов в сфере ГЧП и др. В рамках деятельности этих организаций и при участии их членов обсуждается и консолидируется апробированная и подтвердившая свою эффективность лучшая практика ГЧП (РРР best practices), вырабатываются «наиболее удобные» формулировки и решения для оформления трансграничных контрактных отношений в сфере ГЧП. Охарактеризуем деятельность Европейского экспертного центра ГЧП, созданного в 2008 году в рамках Департамента консультационных услуг Европейского инвестиционного банка. Основная цель деятельности Европейского экспертного центра по ГЧП заключается в поддержке государственного сектора по всей Европе в обеспечении более эффективных ГЧП. Членский состав включает 42 организации-члена (member organisations), среди которых национальные или региональные подразделения по ГЧП, уполномоченные в сфере ГЧП органы власти. Например, Бельгия представлена в Европейском экспертном центре по ГЧП Фламандским центром знаний о ГЧП (Vlaams Kenniscentrum PPS) и Валлонским подразделением ГЧП (Cellule d'Informations Financières), Франция – Центром поддержки финансирования инфраструктуры (FIN INFRA - Mission d'appui au financement des infrastructures), Финляндия – Агентством транспортной инфраструктуры (Finnish Transport Infrastructure Agency), Греция – Специальным секретариатом по ГЧП (Special Secretariat for PPPs), Португалия – Центром технического сопровождения проектов ГЧП (UnidadeTécnicadeAcompanhamentodeProjetos, UTAP), Сербия – Комиссией по ГЧП (Комисија за јавно приватно партнерство). Другие государства представлены – органами государственной власти, осуществляющими права и обязанности публичного партнера в проектах ГЧП, к примеру, министерством финансов (Германия, Израиль, Литва, Люксембург, Румыния, Словакия, Словения и др.). Европейским экспертным центром по ГЧП разработаны и типизированы условия соглашения о ГЧП о платежах, в зависимости от формы ГЧП и используемого платежного механизма (“authority-pays” РРР contract; “user-pay” PPP contract), условия о контроле за проектированием, строительством и эксплуатацией объекта ГЧП, о требованиях по назначению ключевого персонала, показателях эффективности, требованиях к предоставлению информации, отчетности, расторжении соглашения о ГЧП; предупреждении и разрешении споров (Руководство по управлению ГЧП в течение срока действия соглашения о ГЧП) ^[26]; отдельные положения соглашений о ГЧП, предусматривающие особенности применения НДС при заключении и исполнении соглашений о ГЧП (Руководство по НДС и соглашениям о ГЧП) ^[28], условия соглашений о ГЧП о расторжении и форс-мажоре (Обзор практики и руководство по условиям соглашений о ГЧП о расторжении и форс-мажоре) ^[27]; условия соглашения о ГЧП о гарантии минимального дохода, гарантии спроса, условие прямого соглашения о кредитной гарантии (Руководство по государственным гарантиям в ГЧП) ^[20]. Следует отметить, что в ряде случаев работа по выработке стандартных условий соглашений о ГЧП и иных проектных соглашений ведется Европейским экспертным центром по ГЧП во взаимодействии с юридическими консультантами, имеющими большой опыт структурирования и сопровождения трансграничных проектов ГЧП. К примеру, Руководство по НДС и соглашениям о ГЧП подготовлено Европейским экспертным центром по ГЧП совместно с Deloitte, а Обзор практики и руководство по положения о расторжении и форс-мажоре в соглашениях о ГЧП совместно с Allen & Overy.

По нашему мнению, одним из ключевых факторов развития lexPPPs является бóльшая институциализация. На современном этапе профессиональной ассоциации в сфере ГЧП с компетенцией разработки стандартных документов для осуществления трансграничных отношений в сфере ГЧП – нет, в то время как именно «создание мощной профессиональной ассоциации на международном уровне традиционно способствует разработке стандартных условий и соглашений» ^[13]. Созданная в 2018 году Всемирная Ассоциация подразделений ГЧП и специалистов по ГЧП, является первой международной профессиональной организацией в сфере ГЧП. Ее членами выступают международные консалтинговые компании, ассоциации инвесторов в инфраструктуру, международные негосударственные и межгосударственные организации, в том числе международные банки. Среди прочих функций Ассоциация уполномочена на разработку стандартов ГЧП.

Заключение

LexPPPs оказывает эффективное воздействие на трансграничные контрактные отношения в сфере ГЧП в тех случаях, когда международное и внутригосударственное право в сфере ГЧП не обеспечивают необходимого уровня упорядоченности этих отношений в силу их вариативности, стремительного развития. Вместе с тем lexPPPs не может и не должно вытеснять правовое регулирование трансграничных отношений в сфере ГЧП. В перспективе – нахождение новых форм соотношения международного права с lexPPPs и их закрепление посредством международно-правового регулирования ГЧП.